Шмитт Карл

Государство и политическая форма

Карл Шмитт

Государство и политическая форма

Читая Шмитта Олег Кильдюшов

Все существенные представления духовной сферы человека экзистенциальны, а не нормативны.

Карл Шмитт

Существуют авторы, писать предисловие к которым – работа не (с)только неблагодарная, но и в каком-то смысле избыточная, поскольку их мысль с предельной ясностью говорит сама за себя. Карл Шмитт – как раз один из таких писателей, в отношении текстов которого совершенно неуместна претензия комментатора открыть в них нечто такое, что было бы скрыто от автора (и, соответственно, читателя) по недомыслию или невнимательности: пытавшийся всегда мыслить до конца, он совершенно открыто говорит о своих интеллектуальных и политических интенциях и своем самопозиционировании в культурном ландшафте эпохи, о своих – часто личных – отношениях с другими теоретиками права и государства. В противном случае здесь можно легко стать жертвой того, что Мишель Фуко назвал «фатальностью комментария», когда он вопрошал о возможности анализировать дискурс, «не измышляя никакого остатка, никакого избытка в том, что было сказано» [1] . Поэтому вместо традиционного для статей данного жанра пересказа «краткого содержания» работ этого сборника, лишь нервирующего суверенного читателя, более важным представляется указать на некоторые особенности рецепции мысли нашего автора. Более того, своеобразной сверхзадачей краткого вступительного слова можно было бы считать попытку демонстрации возможности операционализации идей Шмитта в современном российском контексте, несмотря на их очевидную связь с экзистенциальным и интеллектуальным опытом ученого во время катастрофических событий немецкой истории первой трети XX века – поражения в Первой мировой войне, крушения Германской империи, а затем и Веймарской республики. Именно этот опыт во многом определил его интеллектуальную миссию – теоретический поиск стабильности форм политической организации общества, адекватных его социальному развитию, разрешение проблемы эффективности государственных институтов в целом и действенности права в частности. По сути, главный вопрос для Шмитта – это вопрос об условиях возможности права, его соотношении с политическим, его укорененности в социальной онтологии политического сообщества, то есть народа. В этом смысле Карл Шмитт как в межвоенный, так и в последующий период (например, в той же «Теории партизана») [2] лишь продолжает свою интеллектуальную работу по обнаружению адекватных понятий для понимания новых исторических феноменов и новой социально-политической констелляции, систематически артикулировать которые уже невозможно при помощи давно запылившихся экспонатов из музея истории либеральных идей XIX века. Ведь этот операциональный дискурс должен не только иметь сугубо эвристическую ценность, но и описывать горизонт социального действия, например, в области принятия общезначимых политических решений. Он должен более или менее адекватно описывать опции коллективного действия, доступные и понятные большинству акторов, то есть быть совместимым с их реальным опытом. Стоит ли говорить, что дополнительную трудность (из-за теоретической остроты и практической сложности) в проблему вносит необходимость определения самого вектора социальных изменений. Последнее особенно актуально сегодня ввиду общей антидемократической направленности многих структурных изменений позднего капитализма, антимодерновые последствия которых могут быть выражены формулой «модернизация без модерна» или «либерализм против демократии». Без понимания этой титанической миссии Шмитта, возложенной им на себя самого, невозможно понимание успеха его работ, в том числе у нас.

Карл Шмитт в современной России

В последние годы мы наблюдаем заметные изменения в российском дискурсивном пространстве, одним из самых ярких симптомов чего является «внезапное» появление/ренессанс/реабилитация новых/старых/забытых имен, маркирующих определенные интеллектуальные традиции прошлого. Здесь можно назвать множество мыслителей, например некоторых постмодернистских писателей или «возвращенных» героев русской традиции, ставших для широкой читающей публики просто культовыми фигурами. Сегодня одним из таких вновь обретенных классиков для современной России – причем на первый взгляд довольно неожиданно – становится выдающийся немецкий правовед и историк Карл Шмитт. Несмотря на то что его интеллектуальное акмэ пришлось на 20-30-е годы прошлого века, его произведения у нас сегодня активно издаются, труды цитируются интеллектуалами самых различных направлений, а серьезная научная рецепция сопровождается даже определенной модой на него в (около) интеллектуальных кругах. Недавно вышедшие по-русски его относительно поздние «Номос земли» [3] и «Теория партизана» [4] лишь подтверждают этот факт. Все это уже неоднократно подмечалось другими авторами и даже почти успело стать общим местом. При этом многие участники русского дискурсивного процесса уже априори исходят из того, что статус Шмитта как нового классика является свершившимся фактом, и особо не утруждают себя вопросами о том, что, собственно, квалифицирует этого выдающегося ученого в качестве своеобразного «теоретика эпохи 00-х». Хотя активная рецепция работ некого автора, написанных в 20-30-е годы XX века, еще мало что объясняет в российской культурно-семантической ситуации последних лет, в рамках которой стал возможен «шмиттовский ренессанс». Скорее наоборот – этот феномен сам по себе заслуживает определенного внимания. В другом месте я уже пытался дать ему свое объяснение в провокативно-публицистической форме [5] . Возможно, что именно работы данного периода (в том числе политически одиозные) – уже в силу своей политико-исторической локализации (время краха Веймарской демократии и установления нацистской диктатуры) – должны помочь нам в разгадке «тайны» Карла Шмитта, то есть в понимании источника возрастающей эвристической и майевтической ценности его работ для анализа современного мира и современной России. Ведь в некотором смысле наше положение напоминает Веймарскую Германию после поражения в Первой мировой войне и экономического краха, когда там возник феномен «республики без республиканцев»: политико-правовые институты и дискурсы, заимствованные немцами из либеральной эпохи прошлого, XIX века, оказались неэффективны в новых социальных условиях. А если учесть аспект внешнеполитического унижения великой нации в результате Версальского «мира» и экономический аспект мирового кризиса (Великая депрессия), то сравнение обеих ситуаций напрашивается само собой. И хотя подобное сравнение межвоенной Германии с современной Россией и стало общим местом, даже набившим оскомину у многих, все же применительно к операционализации мысли Шмитта оно вполне релевантно – уже ввиду схожести положения наций, каждая из которых пережила распад государственных институтов во время собственной геополитической катастрофы, а также ввиду необходимости в неблагоприятных внешних условиях искать свое собственное «решение» в виде строительства адекватных государственно-правовых институтов [6] .

Как читать классиков?

Итак, Карл Шмитт как теоретик современной России. Почему и как сегодня можно и нужно читать политико-правовые работы Шмитта? Тем более в России начала XXI века. Чисто интуитивно в голову приходят как минимум две стратегии интерпретации текстов традиции с соответствующими им тактиками организации сообщества (по)читателей и борьбы за «правильность интерпретации» и/или «научность». Первая стратегия – «фундаментальная», а лучше – фундаменталистская или музеалистская. Как следует из ее названия, при данном подходе основные усилия узкого круга специалистов (в данном случае так называемых «шмиттоведов») направлены на эмпатически-историзирующее воспроизведение центральных тем, вопросов, методов, а также выявление предшественников, противников и т. д. того или иного автора. Естественно, вполне в духе великого немецкого историка Леопольда фон Ранке: wie es eigentlich gewesen– «так, как это было на самом деле», и никак иначе. Стоит ли говорить, что при этом борьба за «истинного» или «подлинного» классика часто является не чем иным, как борьбой за «собственного» классика, то есть борьбой за собственный статус эксперта по имярек. В результате тексты традиции остаются неинтересными для интеллектуального сообщества в целом ввиду их несостоявшегося введения в общекультурный оборот. Еще одним печальным следствием такого рода музеализации являются значительные трудности при реконструкции и соотнесении структурных проблем традиции с актуальными темами дня сегодняшнего, при попытках их перевода на язык современной мысли. Вряд ли нужно объяснять, что употребление при интерпретации классиков предикатов «правильный» или «точный» лишь повторяет собственную позицию комментатора, при этом усиливая ее средствами сциентистской риторики. Это обстоятельство часто остается незамеченным самими участниками «борьбы за признание», чья постоянная апелляция к научности довольно успешно легитимирует их право продавать билеты неофитам в свой собственный музей «истинного знания».

Вторая мыслимая стратегия, напротив, позволяет читателю несколько вольно обращаться с корпусом текстов традиции, превращая грандиозные памятники мысли прошлого в своего рода каменоломню для актуального интеллектуального строительства, часто без всякого пиетета (что вовсе не означает отсутствие респекта) перед титанами прошлого и их (само)уполномоченными представителями в настоящем. При подобном, презентистском, подходе архаичным выглядит уже сам пафос восстановления картины прошлого, основанный на наивной, но от этого не менее агрессивной иллюзии (дисциплинарного типа) существования одного подлинного прошлого в истории идей. Презентизм не слишком волнует так называемая «проблема искажения» или, точнее, модернизации: случаи (из)обретения новых интерпретаций традиции ничем не отличаются от языковых инноваций в науке. Ведь очевидно, что лишь после дифференциации полезного и бесполезного, неизбежно составляющих любую большую или просто удачную идею, можно, отделив содержание от содержимого, прийти к более или менее точному методу. Подобная дифференциация возможна только после эвристики, рабочей концептуализации идеи, перевода новых или чужих форм артикуляции, метафор и образов на родной или уже знакомый язык, в свой семантический контекст. Стоит ли говорить, что успех понимания всегда не в меньшей степени зависит от благожелательной заинтересованности, чем от соблюдения вышеозначенного методического порядка. В противном случае слишком поспешная критика новой идеи превращается в самосбывающееся предсказание или, как сказал бы Гегель, в предрассудочное (о)суждение. Вклад заинтересованного читателя (он же неангажированный интерпретатор) в столь длительную дискуссию со столь обширным корпусом текстов, каковым является «шмиттиана», может состоять в обнаружении (прежде всего – для себя) некоторой базовой перспективы для интерпретации развития политических сообществ. Ведь зачастую важнее предложить некую – и, как всегда, хочется надеяться – новую, интересную и внутренне непротиворечивую интерпретацию, чем доказывать, что она во всех деталях дословно подходит к понимаемому тексту или к интерпретируемым ею явлениям. Естественно, не может быть и речи о том, что предложенное толкование идей такого «проблемного» классика, как Карл Шмитт, является настолько правильным, что исключает все остальные альтернативы. Подобные эпистемологические амбиции были бы не только архаичны, но и а priori несостоятельны…

(Не) опасаясь за прошлое?

Несмотря на то что российские издатели продолжают бить все мыслимые рекорды отваги, издавая дискурсивно «опасные» книжки, подобные представляемому здесь сборнику политико-правовых текстов Шмитта межвоенной поры, прошедшая недавно публичная дискуссия известных интеллектуалов показала всю остроту проблемы. Причем подобное расширение границ дозволенного вполне ожидаемо порождает широкий спектр болезненных реакций – от истерик полного отторжения у политически ангажированных читателей определенного направления до вполне законных вопросов «по существу» у профессиональной публики. Вроде тех, что озадачили В.Анашвили: «Что делать с национал-социалистическим наследием в нашу взрывоопасную эпоху дискурсивного дефицита? Как изучать это наследие?

Как комментировать? Как, не опасаясь нацистских теней, колышущихся в темных углах современности, читать тексты Юнгера, Шмитта, Фрайера, других значительных мыслителей, которых можно отнести к предтечам или теоретикам нацизма? Не опасаясь? Опасаясь не их?..» [7] Видимо, понимая особую проблематичность публикации теоретиков «консервативной революции» в стране, победившей фашизм, некоторые их издатели обращаются в послесловиях за «гуманитарной помощью» к ряду известных еврейских интеллектуалов, отдававших должное высочайшему теоретическому уровню работ «падших ангелов» немецкой мысли XX века. Но, вероятно, одна из проблем адекватной рецепции наследия «проблемных» авторов – даже вне вполне ожидаемых обвинений издателей в пропаганде фашизма – кроется в другом. Речь идет о соотношении их «греховных» текстов со всем корпусом публикуемого наследия, причем это касается не только политически одиозных сочинений Карла Шмитта. Так же неоднозначно обстоит дело и с книгой Шпенглера «Годы решений» и другими сочинениями теоретиков «консервативной революции», написанными в данную эпоху. Спорность издания этих текстов в современной России не столько в «фашистском» контексте, сколько в приоритете для русского читателя публикации тех или иных трудов, в полноте издания основных работ, необходимых для нормальной, то есть не идеологизированной, рецепции. Ну, а то, что для культурного освоения необходим доступ на русском языке ко всему корпусу текстов классиков, пусть даже «падших», будут оспаривать лишь особо идейные борцы определенной ориентации, не без успеха пытающиеся редуцировать крупнейшую катастрофу европейского модерна к проблеме «исторической вины» немцев. Причем здесь часто трудно отличить познавательный интерес от чисто маркетингового, когда структурные проблемы запаздывающей модернизации переводятся в поле политического морализаторства, открывая для заинтересованных культур– и политпредпринимателей опцию соизмерять «двенадцать коричневых лет» с полуторатысячелетней историей великой культурной нации. Наше конкретное решение – показать посредством данного сборника идейную динамику Карла Шмитта на рубеже 1920-1930-х годов – вполне укладывается в просветительскую программу обеспечения интересующейся публики текстами для нормальной «работы понятия». Ведь какова должна быть издательская стратегия, все равно определять самим издателям, стремящимся как улавливать, так и формировать спрос у читающей публики, несмотря на неизбежные в таких случаях обвинения в «потакании низменным стремлениям националистов и антисемитов». Ну, а в том, что в случае предлагаемого здесь публике издания подобные инвективы неизбежны, убеждает идеологическая направленность двух статей сборника, написанных после прихода нацистов к власти. Не говоря уже о самом заголовке опуса «Фюрер защищает право». На этом, мягко говоря, проблематичном фоне хоть как-то риторически «спасти» предприятие довольно сложно, если вообще возможно. Подобные, по-человечески вполне понятные, но с точки зрения истории мысли совершенно избыточные, инстинктивные старания издателей, редакторов и комментаторов Шмитта, Юнгера или Хайдеггера реабилитировать или релятивировать данных «фашистских писателей» напоминают попытки путем обращения к прошлому символически спасти его, как бы не дать ему свершиться во всей его катастрофичности. Однако мы знаем исход той истории. Так стоит ли нам в таком случае продолжать опасаться за прошлое?

Контекст

Обычно для демонстрации историчности мысли того или иного автора указывают на некоторые биографические и исторические индикаторы. В подтверждение глубокой укорененности мысли Карла Шмитта в веке войн и катастроф также принято указывать на его долгую, почти вековую жизнь: он родился в 1888 году в Плеттенберге в Зауэрланде и умер там же в 1985 году. При этом Шмитт был не просто свидетелем конвульсий западной цивилизации, но был лично вовлечен в потрясшие мир события первой половины XX века. Именно на этой исторической территории развертывалась его мысль о праве и государстве. Или, говоря словами одного французского исследователя мысли Шмитта: «Мысль в данной ситуации обретает смысл только в свете этого исторического опыта и абсолютной новизны проблем, которые две мировые войны поставили как перед политическим мыслителем, так и перед юристом. Двойная вовлеченность Карла Шмитта – интеллектуальная и политическая – не может быть объяснена должным образом вне связи с этим контекстом» [8] . Но в первую очередь Шмитт юрист, причем не только по образованию: он с 1907 по 1915 год изучал право в университетах Берлина, Мюнхена и Страсбурга, где и защитил диссертацию по уголовному праву о видах вины. Даже выступая в роли политического ученого и публициста, он всегда говорит как юрист, поражая не только широчайшей эрудицией, остротой или глубиной мысли, но и точностью формулировок. Его последующая деятельность как политического аналитика и комментатора, принесшая ему широкую известность в Веймарской республике, проходила одновременно с его академической карьерой ученого-правоведа в различных учебных заведениях Германии – сначала в Высшей торговой школе Мюнхена, а затем в университетах Грайфсвальда, Бонна, Кельна и Берлинской Высшей торговой школе, пока наконец он не получил в 1933 году профессорскую должность в Берлинском университете. Последнюю он занимал вплоть до увольнения с государственной службы в 1945 году – уже после капитуляции. В то же время его славе оригинального мыслителя способствовал своеобразный стиль, выходящий за рамки чисто юридического мышления и использующий широкий спектр поэтических метафор и мифологических образов.

Уже в 1920-е годы Шмитт становится одним из лидеров борьбы с так называемым нормативизмом, или «теорией чистого права», олицетворяемой Гансом Кельзеном. Причина шмиттовской критики последней – в его конкретно-историческом и социологически комплексном подходе к политико-правовой проблематике: «Все понятия духовной сферы, включая понятие духа, сами по себе плюралистичны, их можно понять только исходя из конкретного политического существования» [9] . Иначе говоря, Шмитт не рассматривал право как некую закрытую и автономную систему, справедливо указывая на его связь с политической ситуацией и ставя вопрос о самих основах права и его исторической эволюции. С этим пониманием социальной онтологии как структурной рамки, то есть условия возможности правовой организации жизни определенного сообщества, непосредственно связана его политико-идеологическая вовлеченность 1920-х и особенно 1930-х годов, до сих пор в значительной мере определяющая рецепцию его мысли, которая в конечном счете привела его в лагерь сторонников национал-социалистического «решения» проблемы слабого государства (Веймарской республики). Как известно, этот альянс между крупнейшим политическим мыслителем XX века и нацистами длился недолго– уже в 1936 году люди рейхсфюрера СС Генриха Гиммлера практически отстраняют его от активной политической деятельности. Тем не менее именно это сотрудничество стало для многочисленных комментаторов шмиттовских текстов своеобразным ключом к пониманию его основных политико-правовых сочинений межвоенной поры, включая «Учение о конституции», «Гарант конституции» и др. Это не удивительно, если вспомнить, за что (как бы антиципируя антидемократические и авторитарные тенденции нацистского государства) выступал Шмитт-теоретик: за сильное, дееспособное государство, за персонализацию власти в лице рейхспрезидента, не говоря уже о «беллицизме» (X. Хеллер) его понятия политического. Однако подобное, вполне законное прочтение Шмитта post hoc , к тому же во многом спровоцированное его собственным «принципиальным оппортунизмом» вроде сочинения приведенных в данном сборнике «проблемных» текстов, имеет свои недостатки, так как в значительной мере закрывает возможность актуализации и операционализации его мысли в более широком контексте модернизационной проблематики.

Как уже говорилось, экзистенциальный и интеллектуальный опыт Веймарской Германии может представлять для нас интерес, поскольку в ситуации общенациональной катастрофы современникам Шмитта пришлось решать двойственную проблему своей «догоняющей модернизации», заключавшуюся во временном и каузальном несоответствии между традиционными либеральными ожиданиями эффекта индивидуальных демократических свобод и новыми социально-экономическими рамками огосударствленного капитализма. В результате ускоренной демократизации в условиях тотального экономического кризиса немецкий народ в значительной своей части – как на левом, так и на правом фланге политического спектра – дистанцировался от октроированных норм Веймара, в то же время рассматривавшихся мировым сообществом в качестве основополагающих. То есть «опоздавшая», по словам Гельмута Плеснера, немецкая нация в совершенно новой обстановке оказалась в государстве, построенном по социально неадекватным образцам вроде парламентаризма XIX века, либерально-аристократической партийной системы и т. п. Испытав на себе деструктивное воздействие ряда старых понятий – продуктов давно прошедшей дискурсивной борьбы, возникших в ходе культурного и политического развития стран Запада, начиная со времен Просвещения и Великой французской революции, – немцы столкнулись с конститутивной силой базовых историко-социальных понятий прошлых эпох, которые продолжали влиять на саму политическую действительность даже в условиях радикальных социальных изменений. Ведь, как позже объяснил крупнейший историк понятий Райнхарт Козеллек, некоторые словечки суть не только «индикаторы» общественных и исторических процессов, но они могут и напрямую воздействовать на исторические изменения как «факторы» этих процессов. В качестве примера часто приводятся такие понятия, как «демократия», «парламентское представительство», «правовое государство», «права человека» и т. д. Их сегодня называют «деонтическими понятиями», то есть понятиями долженствования, указывающими на то, что необходимо реализовать (например, понятие «социализм» указывает на задачу строительства социалистического общества). Подобные базовые понятия сами становятся некой действующей структурой исторического процесса. Именно на эту конститутивную способность понятийного аппарата (в том числе заимствованного у прошлого или у настоящего более продвинутых западных соседей) обратил свой острый аналитический взор Карл Шмитт. В связи с этим он указывает на ключевую проблему современного ему общественно-политического дискурса, пытающегося при помощи концептуального языка либеральной буржуазии XIX века адекватно работать в новых институциональных условиях. По сути, речь идет о своеобразных дискурсивных минах замедленного действия, конститутивных для западной интеллектуальной традиции, но в то же время являющихся непреодолимым препятствием для адекватного анализа рамочных условий коллективного действия применительно к тогдашней Германии. Шмитт показывает различные пласты из истории мысли, продолжающие странным образом сосуществовать в одной и той же голове и оказывать влияние на современное мышление. Таким образом, важнейшие институты и нормы, возникшие в предшествующий период и сохранившие свою действенность, оказались основаны на социально-политических предпосылках, которые достались Европе в наследство еще от предыдущих эпох борьбы буржуазного либерализма с королевской властью. Однако, как исторически верно замечает Шмитт, возникновение суждений, например, о буржуазном правовом государстве или парламенте как о представителе народа или общества было возможно лишь в определенной политико-дискурсивной ситуации. Сам конструкт «парламент, представляющий народ» и гарантирующий как бы уже самой природой подобного «представительства» защиту народных прав и свобод, был политико-полемическим понятием, направленным против существовавшего монархического военно-чиновнического государства [10] . Стоит ли говорить, что все это принципиально изменилось и в значительной мере утратило какой-либо смысл, когда данная дуалистическая конструкция – «государство vs. общество», «правительство vs. народ» – потеряла былое напряжение. Если государство становится «самоорганизацией общества», тогда исчезает предпосылка различения государства и общества. Или, как пишет Шмитт в одной из своих работ данного периода: «Наше государственное сообщество находится в процессе изменений, и характерный для настоящего момента поворот к тотальному государству с его неизбежной тенденцией к плану (а не к свободе, как сто лет назад) сегодня типично предстает как поворот к государству управления» [11] . Прослеживая данное движение от абсолютистского государства XVII и XVIII веков через нейтральное государство либерального XIX века к тотальному государству слияния государства и общества, Шмитт мастерски обнаруживает в политико-правовом дискурсе, в том числе в самой Веймарской конституции, различные историко-семантические пласты, указывая на то, что, несмотря на значительные социальные и политические изменения, странным образом продолжают свое хождение дискурсивные монеты, отчеканенные в далеком прошлом. А между тем правовое чувство, правовая практика и правовая теория, например, феодального государства, говорит он, радикально отличаются от правового мышления буржуазно-правового изменяемого порядка не только методом и содержанием конкретного вида судопроизводства: «Для правоведческого различения юридических видов мышления гораздо большее и глубокое значение имеет то, что различие проявляется в предполагаемых и основополагающих представлениях о неком целостном порядке, в представлениях о том, что может рассматриваться в качестве нормальной ситуации , кто является нормальным человеком и каковыми являются рассматриваемые в правовой жизни и правовой мысли в качестве типичных конкретные фигуры жизни, подлежащей справедливому суждению. Без постоянных, неизбежных и необходимых конкретных предположений не существует ни юридической теории, ни юридической практики. Однако эти правовые предположения возникают непосредственно из конкретных предпосылок ситуации и человеческого типа, рассматриваемых в качестве нормальных. Поэтому они отличаются в зависимости как от эпохи и народа, так и от видов юридического мышления» [12] .

Поэтому Шмитта всегда интересует конкретный рамочный порядок, но «не чисто нормативистски, поскольку с нормативистской точки зрения речь идет не о конкретных фигурах порядка, а лишь об абстрактных точках соотнесения, для которых все естественно совместимо со всем и внутренняя несовместимость никогда не может быть признана. Мы знаем, что норма предполагает нормальную ситуацию и нормальные типы. Любой порядок, в том числе и правопорядок, привязан к конкретным нормальным понятиям, которые не выводятся из общих норм, но выводят подобные нормы из своего собственного порядка и для своего собственного порядка» [13] . Более того, критикуя позитивистское мышление, якобы обладающее большей объективностью, прочностью, нерушимостью, определенностью и предсказуемостью, короче говоря – «позитивностью», Шмитт указывает на серьезные недостатки данного подхода. Ведь он эффективен лишь в условиях стабильной ситуации, когда действительно кажется возможным отвлечься от всех метаюридических аспектов. Однако часто многие перечисленные позитивные качества и преимущества в действительности являются преимуществами не какой-то законодательной нормы и человеческих установлений вообще, а эффективны лишь в ситуации относительно стабильного существования определенного государственного сообщества с определенным перераспределением власти внутри институтов. Что вовсе не гарантирует их эффективности в условиях кризиса самого политического порядка.

Приведенные примеры шмиттовского анализа политической семантики, призванной дискурсивно обслуживать функционирование массовой демократии при сохранении институтов либерального происхождения в эпоху структурных изменений позднего капитализма, наводят на мысль, что тогдашняя катастрофа Веймарской Германии была во многом обусловлена не только тем, что реальная социальная, политическая и правовая жизнь противоречила писаной норме конституции и другим формальным процедурам. Ведь смысл и значимость Веймарской конституции и других политико-правовых институтов исчезли при формально функционирующем государстве и действующем госаппарате. Проблема, видимо, глубже – речь идет о принципиальных трудностях институционального строительства в условиях, радикально отличных от времени возникновения и утверждения в своих правах значительной части базовых для современной жизни семантических ресурсов, до сих пор определяющих силовые поля идентичности современных обществ, их институтов и самих их граждан.

Карл Шмитт как никто другой смог увидеть данную проблему, но своими собственным – политическим – действием показал, что ее решения не знает и он сам. Скорее, его опыт говорит нам ex negativo: участникам конкретных политических сообществ не на что и не на кого рассчитывать, поскольку в природе политики не существует никакой универсальной супертеории государства и права, – ни в славном прошлом великих идей, ни на цивилизованном Западе, – способной адекватно описать, кто они такие, в каком государстве живут и какое право осуществляют. Этим всегда в каждой конкретной ситуации придется заниматься им самим, если они не хотят, чтобы их «посчитали» другие.

О структуре сборника

Название сборника, взятое из названия главы основного текста – фрагмента работы «Учение о конституции», лишь частично отражает его содержание, что представляется неизбежным, учитывая разносторонность и широту интересов самого Шмитта. То есть здесь объединены тексты, различные не только по уровню теоретичности, но и по степени политической ангажированности автора: в одном он непосредственно вторгается в текущую политику, занимая вполне определенную позицию, в другом – ограничивается анализом политических процессов, ну а в третьем, как и положено теоретику, проясняет происхождение институтов и употребление понятий. При взгляде на представленные в книге работы, сразу может возникнуть впечатление определенной контингентности сборника. Ведь здесь фрагмент его важнейшей правоведческой работы «Учение о конституции» (1928) странным образом соседствует с политико-полемическим эссе «Государственная этика и плюралистическое государство» (1930), опубликованном в респектабельных Kant-Studien, а также с двумя его статьями, вышедшими в периодических юридических изданиях уже после прихода нацистов к власти, – «Новые принципы для правовой практики» (1933) и «Фюрер защищает право» (1934). Следует признать, что контингентность присутствует на самом деле. Более того, примечательным образом инициатива перевести и издать «Учение о конституции» поступила не из академической гуманитарной или издательской среды, а со стороны правоведческого сообщества, причем связанного с действующей властью. В ответ на выраженные сомнения издателя и переводчика в наличии в современной России целевой аудитории, способной воспринимать юридическую проблематику Германии конца 1920-х годов, нам поступило предложение опубликовать часть работы, несомненно представляющую интерес для более широкой публики в силу ее прямых политико-теоретических импликаций. С результатом этого компромисса читатель может ознакомиться в сборнике в виде фрагмента «Учения о конституции», где политический философ Шмитт указывает на социальные процессы, которые, с одной стороны, всегда предшествуют государству и конституции, а с другой – в любой момент могут представлять опасность и даже упразднять их. Как и в других работах, здесь он из различных теоретических перспектив рассматривает проблему обоснования права и действенности норм. Посредством обращения к известному со времен античности понятию политической формы – монархии, аристократии и демократии – он показывает, что любая современная конституция правового государства всегда является комплексным образованием, поскольку в ней помимо части, описывающей функционирование собственно правового государства, всегда присутствует вторая, политическая часть. В последней, по мнению Шмитта, связаны и смешаны между собой различные принципы и элементы политической формы [14] . При этом основными принципами, лежащими в основе любой формы организации политического сообщества, являются принципы тождества и репрезентации [15] . На основании различения и сочетания этих принципов Шмитт рассказывает увлекательную историю политико-семантической борьбы за понятия, напрямую связанную с политической борьбой за институциализацию правового государства как власти образованных и имущих классов. К тому же Шмитт, обычно имеющий устойчивую репутацию противника демократии, демонстрирует в тексте тонкое, в духе Руссо, понимание демократии как тождества политически гомогенного народа с самим собой и неоднократно выступает с острыми инвективами в адрес антидемократических тенденций буржуазного либерализма. Иногда они звучат вполне в духе левой критики буржуазного государства: «Народным собранием сегодня является скорее собрание пролетариев, чем собрание промышленников и интеллектуалов. Демократия превращается в пролетарскую демократию и устраняет либерализм имущей и образованной буржуазии» [16] . Хочется надеяться, что знакомство с данным фрагментом будет полезно для всех ценителей великолепной аналитической работы, причем не только для противников либеральной демократии, но и для ее сторонников, поскольку позволит последним по-иному взглянуть на собственный концептуальный аппарат.

Во второй работе сборника – «Государственная этика и плюралистическое государство» – речь идет об опасности утраты восприятия государственной целостности как непреходящей ценности. Имея перед глазами Веймарскую «республику без республиканцев», Шмитт указывает на необходимость различать принципиальное отличие государства от других сообществ и форм солидарности и настаивает на необходимости защиты его единства от распада ввиду реальности угроз со стороны разнонаправленных эгоизмов различных групп интересов. Последнее он и именует плюралистическим государством, используя в негативном значении одноименную концепцию Гаральда Ласки. Для передачи экзистенциальной нагруженности ситуации распада государства Шмитт использует здесь довольно пафосный стиль: «Если государственная этика становится проблематичной в действительности социальной жизни, тогда возникает невыносимое для каждого гражданина государства состояние, поскольку тем самым упраздняется нормальная ситуация и предпосылка любой этической и любой правовой нормы. В таком случае понятие государственной этики получает новое содержание и возникает новая задача – работа по сознательному установлению подобного единства, обязанность содействовать тому, что часть конкретного и реального порядка сможет реализоваться, а ситуация – нормализоваться. Тогда наряду с обязательством государства, заключающимся в его подчинении этическим нормам, и наряду с обязательством в отношении государства появляется еще одно совершенно иного рода государственно-этическое обязательство, а именно обязательство к государству» [17] .

Завершим представление текстов сборника небольшим замечанием о статье с говорящим названием «Фюрер защищает право». Она написана по следам так называемого путча Рема, после которого имперское правительство, наделенное к тому времени законодательными полномочиями, задним числом приняло Закон о мерах государственной защиты. Этот закон состоял из одной-единственной статьи, которая звучала так: «Меры, предпринятые 30 июня, 1 и 2 июля 1934 года для подавления нападений государственных изменников и предателей Родины, носят законный характер в качестве чрезвычайной защиты государства». Вскоре после этого Шмитт и написал свою статью в Deutsche Juristen-Zeitung , в которой дал формально-юридическое обоснование этому акту государственного террора. Примечательно, что в ней он, видимо вполне понимая проблематичность возложенной на себя задачи, обращается к явно ненацистскому дискурсу – практике «политических правительственных актов, которая получила правовое признание даже в либеральном правовом государстве» [18] , а также не к правовым, а историческим аналогиям с падением Германской империи осенью 1918 года. Здесь есть все основания для продолжения вечного спора между сторонниками теорий разрыва и преемственности в мысли Шмитта до и после 1933 года. С одной стороны, политическая форма, как и ранее у Шмитта, полностью пребывает в экзистенциональной сфере – существовании политически единого народа, а наличие конкретного политического порядка по-прежнему представляет для него непреходящую ценность. С другой стороны, очевидная угроза поспешной онтологизации окказиональных событий, пусть и имевших всемирно-исторические последствия, показывает значительную проблематичность шмиттовского подхода к образованию понятий, прежде всего в его попытках найти обоснование праву во внеправовой сфере. Здесь его вера в приоритет политического сыграла с ним злую шутку.

Очевидно, что многие работы Шмитта конца 1920-х – начала 1930-х годов с трудом поддаются однозначному делению на работы политически релевантные в узком смысле и на теоретические исследования политико-правовой проблематики. Это обстоятельство легко объясняется тем, что в политической сфере чисто научный интерес ученого был непосредственно связан с его личной вовлеченностью. Поэтому особенно в указанный период представляется проблематичной сама попытка более строгого различия между шмиттовскими статьями, «участвующими» в политике, и текстами, где предпринимается анализ политики и с точки зрения теории права. Несмотря на известный шлейф истории, именно в аргументативной форме политико-правоведческих работ Карла Шмитта заключена причина того, почему они и сегодня имеют для нас парадигматическое значение, даже если мы не разделяем его политические оценки или если обсуждаемые им проблемы (больше) не являются для нас актуальными. В чем противоречие демократии и либерализма? Во что грозят превратиться парламентские институты под усиливающимся натиском партийно-бюрократической машины? Как преодолеть структурные противоречия интересов агентов капитализма и массовой электоральной демократии? Каковы шансы права и государства вообще сохраниться в подобных условиях? Эти и многие другие темы и проблемы в своих важнейших пунктах позволяют понять, почему политико-правовая мысль Карла Шмитта остается для нас сегодня столь актуальной, но также не менее провоцирующей.

От переводчика

Как уже говорилось, переводчику не хотелось выступать в роли интерпретатора идей Карла Шмитта, которые в основном вполне прозрачны для понимания более или менее заинтересованным читателем и не требуют никакого особого образовательного ценза. Еще меньше ему хотелось бы, чтобы это толкование осуществлялось посредством самого перевода, так сказать, через заднюю дверь. Выбирая консервативную стратегию передачи содержания текстов на русский язык, переводчик стремился по возможности сохранить не только лексику и стиль автора, но и ритм разворачивающейся идеи. Отсюда – попытка сохранить синтаксис и пунктуацию максимально близкими к оригиналу, несмотря на очевидные стилистические проблемы, вытекающие из подобного выбора в пользу практически буквального перевода: неизбежная громоздкость конструкций вроде «кантовских» предложений-абзацев, лексические повторы в них и т. д. Однако думается, что переводчик не должен ставить перед собой задачу исправить стилистические погрешности автора. Тем более если речь идет не об изящной словесности, а о предметной, политико-юридической и в определенном смысле технической литературе, хотя и не лишенной собственной поэтики и интеллектуальной суггестии. Понятно, что при переводе всегда имеет место конфликт между самоценным языком оригинала и требованием читабельности переведенного текста, и любое решение является более или менее приемлемым компромиссом, никогда полностью не удовлетворяющим ни одну сторону. Представляется, что в случае конфликта данных требований при переводе работ таких писателей, как Карл Шмитт, более предпочтительной задачей является адекватная передача контента его текстов, нежели их стилистическое совершенствование. Здесь можно сослаться на авторитет Лео Штрауса, говорившего о предпочтительности буквального (literal translation): «Нет высшей удачи для перевода философской книги, чем предельная буквальность, что он in ultimitate literalis… <…> Трудно понять, почему многие современные переводчики испытывают такой суеверный страх перед буквальным переводом» [19] . Примечательно, что издательство Duncker und Humblot при переиздании в 1993 году «Учения о конституции», устранив очевидные орфографические и иные грамматические ошибки оригинала, тем не менее сохранило стилистическое своеобразие его письма.

Закончу это краткое слово переводчика ссылкой на моего немецкого приятеля-политолога Акселя Кристиана Хорна, как-то заметившего по поводу постоянного использования Шмиттом лексики из католического словаря, что сегодня наш герой вполне мог бы оказаться почетным членом в Opus dei…

Вместо послесловия

В случае Карла Шмитта мы имеем дело не только с отдельным фактом запоздавшей рецепции очередного западного автора, но можем сделать более общие выводы как о действующих и иногда приводящих к странному результату механизмах межкультурного трансфера, так и о дискурсивной ситуации, характерной для нынешней России в целом. Тем более что в силу огромного темпорально-каузального смещения цивилизованное институциональное строительство практически провалилось, и мы все больше ощущаем себя в «вечной России», так хорошо известной нам по текстам классической русской литературы. Теперь понять ее нам помогает и «теоретический оппортунист» Карл Шмитт.

Учение о конституции (фрагмент) [20]

§ 16 БУРЖУАЗНОЕ ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И ПОЛИТИЧЕСКАЯ ФОРМА

I. Конституция современного буржуазного правового государства всегда является смешанной конституцией.

1. Если посвященную правовому государству часть [конституции] с ее обоими главными принципами – основные права (как принцип распределения) и разделение властей (как организационный принцип) – рассматривать саму по себе, то она не содержит никакой государственной формы , а лишь ряд ограничений и способов контроля государства, систему гарантий гражданской свободы и релятивизации государственной власти. Само государство, которое подлежит контролю, в этой системе рассматривается в качестве предпосылки. Хотя принципы гражданской свободы вполне могут модифицировать и регулировать государство, но они не могут из самих себя обосновать политическую форму. «Свобода не конституирует», как метко выразился Мадзини. Отсюда следует, что в любой конституции с частью, посвященной правовому государству, связана и смешана вторая часть, содержащая принципы политической формы. Согласно древней традиции различают три государственные формы: монархию, аристократию и демократию. Это разделение предварительно может быть использовано и здесь; лежащее в его основе сущностное различение принципов политической формы будет затронуто ниже. Однако принципы гражданской свободы изменяют место и значение элементов политической формы и превращают формы государства в простые формы законодательства и правительства. Понятие правительства далее в свою очередь релятивируется и ограничивается в системе разделений и способов контроля посредством приоритета закона и независимости правосудия. То есть с помощью принципов гражданской свободы любое государство может ограничиваться в осуществлении государственной власти, несмотря на его форму государства или правительства. Осуществление этих принципов превращает любую монархию в ограниченную конституционно-законодательным образом – так называемую конституционную монархию, в которой важнейшим является уже не монархия, а конституционный момент. Точно так же изменяется политический принцип демократии, и из чисто демократического государства возникает конституционная демократия. Поэтому принципы гражданской свободы могут соединяться с любой формой государства, если только признаются ограничения государственной власти правового государства, а государство не является абсолютным.

...

Поэтому все теоретики государства буржуазного либерализма подчеркивают, что любая государственная власть должна быть ограничена. Когда они признают суверенитет, то пытаются отвлекающее понятие суверенитета конституции (то есть принципов правового государства) и абстрактного суверенитета справедливости и разума поставить на место конкретно существующего политического суверенитета. Всегда постоянно подчеркивается, что особенно суверенитет народа имеет свои границы и что даже в демократии не должны нарушаться принципы основных прав и разделения властей. Подчеркивается не только Кантом в его государственно-теоретических спекуляциях, но прежде всего вождями буржуазного либерализма в его классическую эпоху – в XIX веке. «Народ не имеет права карать невиновных… как и не может никому делегировать это право. Народ не имеет права препятствовать свободному выражению мнения, или свободе совести, или процессу и защитным механизмам правосудия», – пишет Бенжамен Констан в своем труде «О свободе народа» (?vres politique, 1874, p. 13). Гизо называет последовательно реализованную демократию хаосом и анархией. Токвиль разбирает угрозы «эгалитарной тирании» в знаменитой главе «Каких видов деспотизма должны опасаться демократические народы» («О демократии в Америки», том II, часть II, глава 6). Дж. Ст. Милль («О свободе», 1849, глава 2 «О свободе мысли и дискуссий») говорит: «Однако я оспариваю право народа осуществлять подобное принуждение (в отношении свободы мнений), будь то посредством (народного) решения, будь то посредством его правительства. В этом вопросе лучшее правительство имеет не больше прав, чем самое плохое». Сочинение Милля особенно характерно, поскольку под впечатлением 1848 года оно показывает противоречие либеральных и демократических принципов, противоречие, которое между тем стало еще больше осознаваться в результате соединения социализма и демократии. Сегодня необходимо признать различие этих двух принципов. Об этом см.: Шмитт К. Духовно-историческое состояние современного парламентаризма // Карл Шмит. Политическая теология. Сборник. М., 2000. С. 189; Теннис Ф. Демократия и парламентаризм // Ежегодник Шмоллера: Jahrbuch, Bd. 51 (1927), S. 173f. Он же заявил в выступлении на Конгрессе немецких социологов (1926, S.35): «Частная собственность и разделение властей являются либеральными, а не демократическими принципами». Сюда же относится протест таких немецких правоведов, как X. Трипель и Й. Гольдшмит , против злоупотребления законодательным полномочием и против абсолютизма решений большинства. Это различие признается сегодня даже в Соединенных Штатах, конституция которых осознанно построена на противоречии между правовым государством с разделением властей и демократией. Однако их политическая идеология до сих пор столь непроблематично и оптимистически говорила о демократии лишь потому, что она практически не нуждалась в осознании фундаментального противоречия. Батлер утверждал: «Борьба между свободой и равенством началась. История грядущих веков будет написана под знаком этого серьезного конфликта» ( N. Murray Butler. Der Aufbau des amerikanischen Staates, Deutsche Ausgabe, Berlin 1927, S. 253).

Поэтому современная конституция правового государства может проявляться как в форме монархии, так и демократии. Только последовательное осуществление принципа правового государства предотвращает последовательное осуществление принципа политической формы, так что существуют лишь умеренные монархии и демократии, то есть скованные и измененные посредством принципов правового государства, если действительно признается и осуществляется принцип гражданской свободы. Поэтому конституция правового государства является смешанной конституцией в том смысле, что самостоятельная и замкнутая в себе часть, посвященная правовому государству , соединяется с элементами политической формы.

2. В более широком смысле современная конституция правового государства является смешанной конституцией еще и потому что в ней внутри второй, политической, части связаны и смешаны между собой различные принципы и элементы политической формы (демократии, монархии, аристократии). В результате эта политическая часть сегодняшних конституций соответствует древней традиции, согласно которой идеальный государственный порядок всегда основывается на соединении и смешении различных принципов политической формы.

...

Идеал смешанной конституции восходит к государственным теориям греческих философов и сильнее всего получил влияние через сочинения Аристотеля и Полибия. Следует иметь в виду, что разделение государственных форм на демократию, аристократию и монархию связано с различением хороших и плохих конституций, поскольку каждая из трех названных форм государства может «выродиться» и лишь правильное смешение дает лучшую конституцию. Об этом см.: Richard Schmidt. Verfassungsausbau und Weltrechsbildung, Leipzig 1926, S.23ff. Согласно Аристотелю , в политии [понятия] «править» и «подчиняться» связаны между собой. Это его подлинный государственный идеал, который при конкретном осуществлении всегда должен приводить к смешению элементов политической формы. Полибий видит в образцовой для него римской конституции смешение форм в том, что народное собрание ( populus ) выражает демократический элемент, сенат – аристократический, а магистрат – монархический. В политической доктрине Средневековья прежде всего Фома Аквинский считал status mixtus лучшей конституцией политического сообщества (Summa Theoligica, I, II; 105, 1). Об этом см.: Marcel Demongeot. La Theorie du Regime mixte chez Saint-Thomas d’Aquin, These Aix 1927.

Государство абсолютного государя с XVI столетия вытеснило этот идеал смешанной конституции и реализовало идеал чистой конституции, так что с исторической точки зрения теория чистой (несмешанной) конституции предстает в качестве теории абсолютизма. Макиавелли , который в остальном полностью находится в классической традиции, все же заявляет: длительно существующее государственное сообщество должно быть или чистой монархией, или чистой республикой; колеблющиеся между ними государственные формы являются недостаточными (Sopra il reformar lo stato di Firenze). Боден также является противником смешанных конституций, но особенно Гоббс и следующий за ним Пуфендорф (De iura naturae et Gentium. VII, 5, § 12, 13, De republica irregulari, § 5, в: Diss. Academicae 1675, S. 93ff).

В противопоставлении с этим абсолютистским учением о государстве теория современного правового государства начинается с учения о смешанной государственной форме. Его отстаивали противники абсолютного государя, так называемые монархомахи. Кальвин , к высказываниям которого восходят многие важные политические тезисы монархомахов, в Institutio religionis christianae (lib. IV, S. 20), а именно в дополнении издания 1543, § 7 (Corpus Reformatorum 29, S. 1105) объявил наилучшей аристократию или конституцию, сбалансированную (temperierte) между аристократией и политией (vel aristocratiam, vel temperatum ex ipsa et politia statum ). О Лейбнице см.: Gierke , Althusius, S. 179; о распространенном в Германской империи учении о status mixtus см. там же, S. 181ff.

Для дальнейшего развития теории современного правового государства наиважнейшим является учение, возникшее в Англии. Болинброк соединил учение о балансе властей и о equilibrium с теориями о смешанных государственных формах ( mixed government , в отличие от simple government ) и увидел идеальное соединение уже воплощенным в английской конституции: английский король представляет монархический, верхняя палата – аристократический, а нижняя – демократический элементы; чистая, несмешанная форма была бы произволом, without control; монархия сама по себе была бы деспотизмом, демократия сама по себе – анархией (Mixed Works, III, S. 206). Учение о равновесии властей и учение о смешанных государственных формах переходят здесь друг в друга. Монтескье перенимает и по-своему разумно модифицирует этот ход мысли в учении о вырождении государственной формы; он считает идеалом смешение аристократии и монархии и хорошо сбалансированное правительство («О духе законов», книги XI и VIII). Берк, который в остальном был противником Болинброкау прославляет английскую конституцию как mixed and tempered government , как ограниченную верхней и нижней палатами монархию (Works, V, S.229). В «Федералисте», взгляды которого являются основополагающими для федеральной конституции Соединенных Штатов, также выдвигается требование смешения и баланса, направленное особенно против чистой демократии. Наконец, и Сийес , автор большинства конституционных проектов Французской революции, имел подобные идеи; см. его высказывание 1801 года ( Е. His. Geschichte des neueren schweizerischen Staatsrechts, I, 1920, S. 353, Anm. 151): «Основание хорошей конституции должно быть демократическим, средняя часть – аристократической, а замковый камень – монархическим». В качестве примера конституционно-теоретической мысли немецкого либерализма следует процитировать следующий тезис фон Гагерна ( Н. W.A.V. Gagern ): «В природе сил заложено то, что они оказывают воздействие, а в природе власти – то, что она пытается себя распространить. Для того чтобы ограничить эти силы и власти в государстве – монархический, аристократический и демократический элементы – таким образом, чтобы они были вынуждены терпеть друг друга, острый человеческий разум выдумал систему представительной конституции, а история ее сформировала» (?ber die Verl?ngerung der Finanzperioden und Gesetzgebungslandtage, 1827). Этот тезис содержит не только политический символ веры барона фон Гагерна , но и политическую сущность буржуазного правового государства вообще. Дальман ( F. C. Dahlmann ) также говорит в своей «Политике» (§ 99, S.83, 3. Auflage 1847): «Правительственная форма крупного государства, чтобы существовать длительное время, должна быть построена не из однородных, а из различных составных частей». Он обнаруживает подобное смешение и разделение в английской конституции.

3. Буржуазная конституция правового государства, собственно, знает лишь формы правительства и законодательства , причем правительство в духе принципа различения властей в качестве исполнительной власти отличается от власти законодательной. Сама по себе часть, посвященная правовому государству, не означает ни конституцию, ни самостоятельную государственную форму. Поэтому политическое единство не может быть схвачено в ней как таковое и как целое. Особенно законодательная власть всегда остается вне этой посвященной правовому государству составной части, и проблему законодательной власти невозможно ни теоретически, ни практически разрешить посредством принципов и понятий голой правовой государственности. Вследствие этого она чаще всего или просто игнорируется, или затуманивается в смешении либеральных и демократических представлений и в абстракциях вроде «суверенитета справедливости» или «суверенитета конституции». В этом отношении следует помнить, что вопрос о законодательной власти является неизбежным, и ответ на этот вопрос также является ответом на вопрос о государственной форме. В то же время смешение политических форм возникает в буржуазном правовом государстве в результате того, что различные власти могут отличаться лишь в том случае, если они организованы по различным принципам политической формы, например законодательная – демократически, исполнительная – монархически и т. д.

II. Два принципа политической формы ( тождество и репрезентация ).

Различность государственных форм основана на том, что существуют два противоречащих друг другу принципа политического формирования, из реализации которых обретает свою конкретную форму всякое политическое единство.

1. Государство есть определенный статус народа, причем статус политического единства. Государственная форма есть особый вид этого единства. Субъект любого понятийного определения государства есть народ. Государство есть состояние, причем состояние народа. Однако народ может добиваться и сохранять состояние политического единства двумя различными способами. Он может быть политически дееспособен уже в своей непосредственной данности – в силу сильной и осознанной однородности, вследствие устойчивых природных границ и по каким-либо иным причинам. Тогда он является политическим единством в качестве величины, реально существующей в настоящем в своем непосредственном тождестве с самим собой. Этот принцип тождества конкретно наличного народа с самим собой как политическим единством основан на том, что не существует государства без народа, и потому народ всегда должен действительно присутствовать в качестве наличной величины. Обратный принцип исходит из представления, что политическое единство народа как таковое никогда не может быть наличным в реальном тождестве и, следовательно, оно всегда должно репрезентироваться людьми персонально. Все различения подлинных государственных форм, какого бы рода они ни были – монархия, аристократия и демократия, монархия и республика, монархия и демократия и т. п., – могут быть сведены к этому решающему противоречию тождества и репрезентации. Различность обоих рассматриваемых субъектов законодательной власти – народа или монарха – также проходит между этими двумя противоречащими принципами. Там, где народ выступает в качестве законодательной власти, политическая форма государства определяется представлением некого тождества; нация является наличной; она не нуждается и не может быть репрезентирована – мысль, которая придает часто цитируемым рассуждениям Руссо («Общественный договор», III, 15) их демократическую неопровержимость. Абсолютная монархия есть в реальности лишь абсолютная репрезентация и основывается на идее, что политическое единство возникает только через репрезентацию, через отображение. Тезис L’Etat c\'est moi означает: «Только я репрезентирую политическое единство нации». В действительности политической жизни так же не существует государства, способного отказаться от всех структурных элементов принципа тождества, как и нет государства, способного отказаться от всех структурных элементов принципа репрезентации. Даже там, где предпринимается попытка безусловно реализовать абсолютное тождество, неизбежными остаются элементы и методы репрезентации, и наоборот, никакая репрезентация невозможна без представлений о тождестве. Обе эти возможности, тождество и репрезентация, не исключают друг друга, но являются двумя разнонаправленными ориентирами для конкретного формирования политического единства. Какой бы из них ни перевешивал в любом государстве, все же они оба имеют отношение к политическому существованию народа.

2. Прежде всего, без репрезентации не существует никакого государства. В до конца реализованной непосредственней демократии, при которой в одном месте действительно собирается весь народ, то есть все активные граждане государства, вероятно, возникает впечатление, что здесь действует сам народ в своей непосредственной наличности и тождестве как народ и что уже не может идти речи о репрезентации. «Так объединенный народ репрезентирует не просто суверена, но он сам является им» ( Кант. Учение о праве, II, § 52). В действительности в крайнем случае действуют лишь все взрослые члены этого народа и лишь в тот момент, когда они собираются вместе как община или войско. Но даже все активные граждане государства, вместе взятые, не являются в качестве суммы политическим единством народа, но репрезентируют политическое единство, которое возвышается над пространственно объединенным собранием и над моментом собрания. Однако отдельный гражданин государства (это постоянно подчеркивает именно Руссо ) присутствует не в своей природной данности как отдельный человек, а как гражданин государства, как citoyen. В современной демократии, при которой выборы или голосование происходят без народного собрания, посредством тайного всеобщего голосования, еще в большей степени просто необходимо настаивать на том, что в соответствии с идеей отдельный избиратель голосует не за себя как частную личность, что отдельный избирательный округ представляет не отдельную территорию внутри государства и что (при пропорциональных выборах по спискам) отдельный партийный список с точки зрения государственного права существует не ради самого себя, а лишь как средство достижения репрезентации собственно значимого политического единства. Каждый депутат рассматривается как представитель всего народа , то есть именно как репрезентант. Это все еще является существенным моментом сегодняшнего государства, хотя в практической действительности давно не соответствует истине. В Веймарской конституции, в ст. 21, также говорится: «Депутаты являются представителями всего народа». Но в таком случае то же самое с необходимой последовательностью должно касаться и каждого отдельного избирателя. Таким образом, система демократических выборов в каждой частности основана на идее репрезентации. Когда обладающие правом голоса граждане государства избирают не отдельного депутата, а в случае референдума, так называемого реального плебисцита, решают по самому существу вопроса и отвечают на предложенный им вопрос посредством «за» или «против», тогда принцип тождества реализуется максимально. Но даже в этом случае всегда остаются действенными элементы репрезентации, поскольку и здесь должно быть действенным то, что каждый обладающий правом голоса гражданин государства выступает как citoyen, а не как частное лицо и частный интересант; он должен мыслиться как «независимый», как «не связанный указаниями и поручениями» и как «представитель целого», а не своих частных интересов. Окончательного, абсолютного тождества соответственно наличествующего народа с самим собой как политическим единством никогда и нигде не существует. Любая попытка осуществить чистую или непосредственную демократию должна учитывать эту границу демократического тождества. Иначе непосредственная демократия означала бы не что иное, как распад политического единства.

...

Итак, не существует никакого государства без репрезентации, поскольку не существует никакого государства без государственной формы, а к форме сущностно относится отображение политического единства. В любом государстве должны быть люди, которые могут сказать: L’Etat c\'est nous. Однако отображение не обязательно является производством политического единства. Возможно, что политическое единство впервые возникает только через само отображение. Это так в той мере, в какой государственная форма приближается к абсолютной репрезентации. Но процедуры и методы производства и осуществления политического единства сами по себе еще не являются государственной формой. Р. Сменд предложил различать интеграцию и репрезентацию как государственные формы; он видит в парламентаризме «государственную форму для себя» (f?r sich), поскольку здесь государство постоянно всегда заново интегрирует себя через общественное мнение, выборы, парламентские дебаты и голосования. Но любое политическое единство должно каким-то образом интегрироваться, поскольку оно существует не по природе, а основано на человеческом решении. Поэтому интеграция не является специфическим принципом формы. В зависимости от положения дел или своеобразия народа можно точно так же хорошо осуществлять интеграцию через репрезентацию, как и через методы и процедуры, вытекающие из идеи тождества. Сменд противопоставляет интеграцию в качестве динамической формы традиционным статическим формам. Фундаментальное значение понятия интеграции не должно упускаться из вида. Однако интеграция не является государственной формой и не находится в противоречии с репрезентацией. Можно даже сказать, что подлинная репрезентация в ее действительности является существенным фактором процесса интеграции. Но это было бы функциональным рассмотрением, а не формальным, и ниже следует показать, что репрезентация именно не является функционированием. О парламентаризме как особой системе правительства (а не государственной форме) см. ниже. Парламентаризм не есть собственно форма интеграции, но с исторической точки зрения является лишь одним определенным методом интеграции, который конкретизируется двойным образом; он интегрирует: а) лишь (имущую и образованную) либеральную буржуазию и б) лишь в существовавшем в XIX веке монархическом государстве.

3. Равным образом не существует государства без структурных элементов принципа тождества. Репрезентационный принцип формы никогда не может быть осуществлен чисто и абсолютно, то есть игнорируя всегда каким-либо образом наличный и присутствующий народ. Это невозможно уже потому, что нет репрезентации без общественности, а общественности – без народа. Впрочем, понятие репрезентации следует понимать в его государственно-правовых и политических особенностях и очистить от смешения с другими понятиями, такими как поручение, замещение, управление делами, комиссия, доверительное управление и т. п., поскольку иначе частноправовые и экономические представления уничтожают его особенность. В литературе XIX века неясность настолько велика, что часто лишь с большим трудом удается обнаружить государственно-правовой смысл слова «репрезентация».

...

Попытка прояснить эти понятия применительно ко времени либерализма перед Мартовской революцией – эпохе, которая ввиду борьбы между репрезентацией и сословным представительством является особенно важной и поучительной, – предпринимается в боннской диссертации Эмиля Гербера (Бонн, 1925). Через личное послание мне известно, что господин д-р Г. Лейбхольц планирует подробную разработку понятия «репрезентация». Я не хочу опережать его работу и ограничусь здесь тем, что перечислю в форме тезисов некоторые различения, незаменимые для любого учения о государстве и конституции.

III. К понятию репрезентации относится следующее:

1. Репрезентация может осуществляться только в сфере общественности. Нет репрезентации, которая происходит тайно и между собой; нет репрезентации, которая была бы частным делом. Тем самым исключаются все понятия и представления, которые в значительной мере относятся к сфере приватного, частноправового и чисто экономического, то есть понятия типа «управление делами», «замещение», «представление частных интересов» и т. д. Парламент обладает репрезентативным характером до тех пор, пока люди верят, что его подлинная деятельность происходит в сфере общественности. Тайные заседания, тайные соглашения и консультации каких-либо комитетов могут быть очень значительными и важными, однако никогда не будут иметь репрезентативного характера. Как только распространится убеждение, что то, что в рамках парламентской деятельности происходит публично, стало пустой формальностью и решения принимаются вне этой общественности, тогда парламент, вероятно, сможет выполнять еще множество полезных функций, однако он перестает быть именно репрезентантом политического единства народа.

...

У Дальмана ( F. C. Dahlmann. Politik, VI. Kapitel, § 139, S. 117 издания 1847 года) это понятие является еще подлинным: «Совершенно вопреки этому сосуществованию (сословий) репрезентативная конституция исходит из права общественного и целого ; она рассматривает государя в качестве руководства государственного порядка, который, без сомнения, стоит над ним самим, только он еще более властно возвышается над населением и не имеет ничего общего с народным суверенитетом. Ведь население вообще не может иметь понятия о том, что правят во благо народа, разве что осмелившись на рискованное предприятие – решив взять правление на себя». Одним из немногих теоретиков государственного права XIX века, еще осознававших публицистическое своеобразие понятия «репрезентация», является Блунчли. В своей работе (Allgemeines Staatsrecht, I, S. 488) он утверждает: «Государственно-правовая репрезентация полностью отлична от частноправового представления интересов. Поэтому принципы, применяемые в одном случае, не могут применяться во втором». Напротив, например, у Роберта Моля понятие уже полностью переведено в частноправовую сферу и рассматривается под углом управления делами (см.: Staatsrecht, V?lkerrecht, Politik, Monographien, S. 8/9): «Репрезентация или (!) представление интересов есть такое учреждение, благодаря которому влияние на государственные дела, полагающееся части или совокупности подданных, обеспечивается меньшим числом из среды задействованных от их имени и по их поручению». Частично путаница, заложенная в смешении частноправовых и деловых представлений, объясняется и извиняется тем, что англосаксонский способ выражения не любит ясных и острых различений. Если вспомнить, в какой мере ссылка на английский образец заменила государственно-теоретическую мысль, то не следует ожидать, что теоретики XIX века станут проводить различия там, где англичане не имеют никакого интереса к различению. К этому далее прибавляется то, что государственно-теоретические понятия определяются в политической борьбе лишь по какой-то тактически важной частности, которая выдвигается на передний план через ситуацию борьбы или именно актуальный политический интерес. Видимо, подобным образом получилось так, что в результате от столь обширного и систематического понятия, как репрезентация, уже ничего не осталось для сознания учения о государстве, кроме того, что репрезентант не связан инструкциями и указаниями своих избирателей. Систематическое объяснение этой независимости и ее специфической взаимосвязи с понятием репрезентации больше никого не интересует.

Из социологической литературы мне известна только одна, но очень важная работа, значимая для понятия репрезентации, – статья Вернера Виттиха (Erinnerungsaugabe f?r Мах Weber , Bd. II, S. 278ff) «Социальное содержание романа Гете „Годы учения Вильгельма Мейстера“». Слово «репрезентация» хотя здесь и не встречается, тем не менее постоянно выходит на передний план во вполне точных замечаниях относительно «общественности», «публичной персоны» и «выглядеть». Кризис понятия заключается в том, что дворянство утрачивает свою репрезентативную роль, а буржуазия не в состоянии осуществить репрезентацию.

2. Репрезентация является не нормативным процессом, методом и процедурой, а чем-то экзистенциальным. Репрезентировать означает сделать видимым и настоящим некое невидимое бытие посредством публично присутствующего бытия. Диалектика понятия заключается в том, что невидимое заранее предполагается в качестве отсутствующего и одновременно делается присутствующим. Это возможно не с какими-либо произвольными видами бытия, но предполагается лишь один особый вид бытия. Невозможно репрезентировать нечто мертвое, нечто неполноценное, бесполезное или нечто низкое. Здесь отсутствует возвышенный вид бытия, способный на вознесение в общественное бытие, способный на экзистенцию. Такие слова, как величие, высочество, величество, слава, достоинство и честь, пытаются достичь этой особенности возвышенного бытия, которое может быть репрезентировано. То, что служит лишь частному делу и лишь частным интересам, вполне может быть представлено; у него могут быть агенты, адвокаты и представители, однако это невозможно репрезентировать в специфическом смысле. Оно является или реально настоящим, или осуществляется через зависимого порученца, управляющего делами или уполномоченного. Напротив, в репрезентации происходит конкретное проявление высшего вида бытия. Идея репрезентации основана на том, что народ, существующий в качестве политического единства , обладает высшим и возвышенным, более интенсивным видом бытия в отличие от естественного существования какой-либо совместно проживающей группы людей. Если смысл этой особенности политической экзистенции утрачивается и люди предпочитают другие виды своего существования, то утрачивается и понимание такого понятия, как репрезентация.

...

То, что X выступает за отсутствующего Y или тысячу подобных Y, еще не является репрезентацией. Особенно простой исторический пример репрезентации имеет место тогда, когда один король представлен у другого короля через посла (то есть личного представителя, а не агента, который за него управляет делами). В XVIII веке подобное «представительство в чрезвычайно важном смысле» ясно отличалось от других процедур замещения.

В популярном влиятельном учебнике международного права Ваттеля говорится (Droit des Gens, издание 1759 года, I, р. 42): «Репрезентативный характер суверена основан на том, что он репрезентирует свою нацию; тем самым монарх в своей персоне объединяет все величество, которое полагается нации как единой корпорации» (Telle est l\'origine du Caract?re repr?sentatif que I\'on attribue au Souverain. II repr?sente sa Nation dans toutes les affaires qu\'il peut avoir comme Souverain. Ce nest point avilir la dignite du plus grand Monarque que de lui attributer ce caractere repr?sentatif; au contraire, rien ne le rel?ve avec plus declat: Par-l? le Monarque r?unite en sa Personne toute la Majest? qui appartient au Corps entire de la Nation). В другом месте (п, p. 304/5) он говорит о репрезентативном характере посланников (Ministres publiques) и отличает их от уполномоченных вести дела, комиссионеров, давая определение: «То, что называют репрезентативным характером par excellence, есть способность министра представлять своего господина, в какой мере речь идет о его персоне и его достоинстве (dignit?)». Эти определения понятий лежат в основе установления ранга дипломатических агентов от 19 марта 1815 года (Wiener Kongre?akte, Anlage d. Art. 2): Les ambassadeurs, l?gats ou nonces ont seuls le caract?re representatif ( Strupp . Documents, I, S. 196). Поэтому с конституционно-теоретической точки зрения они имеют особое значение, поскольку выражают основополагающее представление XVIII века, непосредственно вошедшее в конституционное право Французской революции. В этом историческом контексте следует понимать положение первой революционной конституции 1791 года: французская конституция репрезентативна; репрезентанты суть законодательный корпус и король (раздел III, ст. 2, аб.2), тогда как об administrateurs (раздел ill, глава IV, секция II, ст. 2) сказано, что они не обладают никаким caract?re de repr?sentation.

Лишь из этого значения репрезентации понятен спор, который велся в XIX веке в Германии вокруг представительной конституции. Государственные мужи монархической реставрации понимали политический статус понятия и попытались поставить представительство сословных интересов на место «представительства народа». Политические требования либеральной буржуазии лишались бы таким образом политической ценности. Поэтому в ст. 14 Венского союзного акта выражение «представительная конституция» (Constitution repr?sentative) намеренно заменено на выражение «сословная конституция». Острые споры по поводу этого различия были бы непостижимы, если бы при этом речь не шла о подлинном предмете политического конфликта. А именно: если корпорация как репрезентант всего народа противостоит королю, тогда повергается монархический принцип, поскольку данный принцип основан на том, что король исключительно и полностью репрезентирует политическое единство народа. В переходной и промежуточной стадии можно попытаться поставить рядом друг с другом двух репрезентантов нации, то есть политически объединенного народа, – короля и парламент. Такова идея конституционной монархии; в этом заключается ее дуализм. Французская конституция 1791 года основана на этом принципе и особенно ясно выражает его. Конституции конституционной монархии в Германии избегают подобных точных деклараций, однако содержат подобный дуализм. Демократическим последствием подобной государственной конструкции было то, что парламент выступал как подлинный или, как говорит Роттек ( Rotteck . Vernunftrecht, II, S. 237), «естественный» репрезентант политического единства народа и отодвигал в сторону другого репрезентанта. Теоретически и с точки зрения идеи это означало подлинную слабость конституционной монархии. Несмотря на всю путаницу, проявляющуюся в употреблении слова «репрезентация», центральное политическое значение понятия всегда можно понять.

...

Репрезентация относится к сфере политического и потому в своей сущности является чем-то экзистенциальным. Ее не схватить посредством подведения под общие нормы. Монархия XIX века пыталась теоретически и на уровне идей придерживаться принципа легитимности , то есть нормативного основания. Тем самым она утратила свой репрезентативный характер. Легитимность и репрезентация суть два полностью различных понятия. Легитимность сама для себя (f?r sich) не обосновывает ни авторитет, ни потестас, ни репрезентацию. Во времена своего интенсивнейшего политического существования монархия называла себя абсолютной ; это означало legibus solutus , то есть именно отказ от легитимности. Попытка XIX века реставрировать монархию на основе легитимности была лишь попыткой юридически стабилизировать status quo. Поскольку для живых форм репрезентации отсутствовала политическая сила, то пытались обезопасить себя нормативным образом, перенося в политическую жизнь, в сущности, частноправовые понятия (владение, собственность, семья, право наследования). То, что еще оставалось живым от принципа монархической формы, лежало не в легитимности. Пример политически сильнейшей монархии, Прусского королевства, здесь является достаточно ясным. Уже поэтому монархия, которая не является ничем, кроме как легитимной монархией, политически и исторически мертва.

3. Репрезентируется политическое единство как целое. В этой репрезентации заложено нечто, что выходит за рамки любого поручения и любой функции. Поэтому не любой произвольный орган является репрезентантом. Лишь тот, кто правит , участвует в репрезентации. Правительство отличается от управления или ведения дел тем, что отображает и конкретизирует духовный принцип политического единства. Согласно Лоренцу фон Штейну (Verwaltungslehre, S.92), правительство выдвигает принципы; оно действует «от имени идей государства». Посредством этого вида духовного существования оно отличается как от назначенного уполномоченного, так и, с другой стороны, от использующего насилие угнетателя. То, что правительство упорядоченного сообщества есть нечто иное, нежели власть пирата, невозможно понять посредством представлений о справедливости, социальной полезности и других нормативностей, поскольку и разбойник может соответствовать всем этим нормативностям. Различность заключается в том, что любое подлинное правительство репрезентирует политическое единство народа, а не народ в его естественном наличии.

...

Борьба за репрезентацию всегда есть борьба за политическую власть. Поэтому в конституционной монархии Германии парламент был народным представительством, но не репрезентантом политического единства народа. У К. Рикера (Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, Leipzig 1893, S. 53) имеется следующая дефиниция народного представительства в монархических государствах Германии: «Оно есть образованный особым образом коллегиум из подданных, который в силу законодательной фикции есть весь народ, вся совокупность подданных». Здесь не осознается то, что весь народ есть политическое единство, а совокупность подданных в монархии, напротив, именно не должна быть политическим единством.

4. Репрезентант независим, а потому не является ни функционером, ни агентом, ни комиссаром. Французская революция 1791 года в одном положении, которое теоретически имеет общее значение, говорит об управлении в отличие от репрезентанта: «Персоны, которым доверено управление (administration), не имеют репрезентативного характера. Они суть агенты (agents)» (раздел III, глава IV, секция 2, ст. 2). Согласно ст. 130, аб.1 Веймарской конституции, чиновники суть «слуги всеобщего», то есть также не являются репрезентантами.

...

Уже Руссо в «Общественном договоре» говорил о репрезентанте в отличие от агентов и комиссаров, которые лишь выполняют деловое поручение (employ) и являются простыми чиновниками (officiers) (книга I, главы 1 и 18). Это различие еще ясно осознавалось Национальным собранием 1789 года. Трудность заключалась только в том, что было необходимо соединить принцип репрезентации с принципами конституции, различающей [ветви] власти. Политическое единство не может быть разделено. Репрезентируется всегда лишь нация, то есть народ как целое. Поэтому невозможно репрезентировать три власти внутри одного и того же политического единства. С другой стороны, носитель власти, pouvoir, есть нечто большее и иное, нежели функционер или чиновник, и о нем говорят, что он репрезентирует pouvoir. Выход находили в том, что говорили о репрезентации повсюду, где индивид или корпорация выступали за нацию как целое ( Barnave. Arch. Pari, XXIX, S. 331), утверждая: репрезентант обладает не только функцией, но и pouvoir. Редерер и Робеспьер (там же, S. 324/5) отличали pouvoirs repr?sentatifs от pouvoirs commis; pouvoir representatif– ?gal au pouvoir du people – и является независимой. Противоречие между репрезентацией и разделением властей подметил и К. Левенштайн (Volk und Parlament nach der Stattstheorie der franz?sischen Nationalversammlung von 1789, M?nchen 1922, S. 243), когда утверждал: «Принцип репрезентации не является понятием, имманентным разделению властей как таковому». Репрезентация есть именно принцип политической формы , а разделение властей, напротив, является методом использования противоположных принципов формы в интересах буржуазного правового государства. Трудность, лежащую в соединении репрезентации и разделения властей, можно разрешить лишь посредством различения двух составных частей современной конституции и выделения принципа разделения властей из политической части конституции. Подлинные принципы формы как таковые, в сущности, означают единство , следовательно, противоположность делению и различению. При попытке осуществлять парламентское правление и тем не менее применять в нем методы разделения и баланса властей, становится явным противоречивое соединение этих двух принципов. Если репрезентант рассматривается лишь как представитель, который из практических соображений (поскольку невозможно собрать всех избирателей в одно и то же время в одном месте) представляет интересы избирателей, то репрезентации больше не происходит. Я бы не стал говорить о полурепрезентации (s?mi-representation) ( J. Barth?lemy. Le r?le du pouvoir ex?cutive, 1906, S. 41), а хотел бы лишь в интересах научной ясности попытаться вернуть слову точный смысл и ограничить его [значение] отображением политического единства как такового. Комитет не репрезентирует, а является зависимым представителем более крупного комплекса, который образует его из практико-технических соображений. Парламент как репрезентант народа не является комитетом народа или избирателей.

Слово «орган» здесь следует избегать. Своей популярностью оно частично обязано справедливому противопоставлению механистическим и частно-индивидуалистическим представлениям, но частично – и той многозначительной неясности, в которой в общем тумане размываются такие сложные различения, как репрезентация, представительство, поручение и т. д. (О критике применения этого понятия у Г. Йеллинека см.: Karl Schmitt. Die Diktatur, S. 141; далее см.: H. Heller. Die Souver?nit?t, Berlin 1927, S. 60; Duguit. L’Etat, I, S. 8, 238ff; J. Barth?lemy. Ebd., S.25ff.) К сожалению, историко-правовые исследования Гирке – в той мере, в какой они затрагивают публичное право и особенно данное понятие репрезентации, – также не всегда ясны. В высказываниях других ( Althusius. S. 214ff) беспорядочно употребляются понятия «репрезентация», vicem gerere, mandatum, commission, «доверенность», «замещение». То, что подобное смешение существует в рассматриваемой исторической литературе, не является причиной усугублять его, но делает разбирательство еще более необходимым. Уже фраза Кузанского , которую Гирке цитирует ( Gierke, S. 216, Anm. 15) как первый пример употребления слово «репрезентация» (et dum simul convenient in unu compendio representativo totum imperium collectum est), показывает что-то существенное: репрезентативное заключается не в каком-нибудь замещении, а в отображении единства целого. Абсолютистское учение вовсе не столь далеко ушло от идеи репрезентации, как – совершенно в духе либерального XIX века – полагает Гирке , а лишь оставляет репрезентацию политического единства за государем. В остальном этот абсолютизм очень ясно и сильно воспринял идею репрезентации и лишь благодаря этому сделал возможным [ее] перенос (с монарха на избранное народное представительство) Французской революцией и XIX веком.

5. Абсолютный государь также является лишь репрезентантом политического единства народа; он один репрезентирует государство. Государство, как говорит Гоббс , «обладает своим единством в лице суверена»; оно united in the Person of one Sovereign. Репрезентация впервые приводит к единству, однако всегда речь идет о политическом единстве народа в политическом состоянии. Персональное [начало] государства заключается не в понятии государства, а в репрезентации.

...

Ценность репрезентации основана на том, что публичность и персональность придают политической жизни характер. Пресловутые вещи вроде тайной дипломатии и персональных режимов испортили репутацию этой системы. Однако не следует упускать из виду по крайней мере одну вещь: тайная дипломатия публичных властителей является безобидной игрой по сравнению с публичной дипломатией, которую ведут тайные властители через своих агентов.

6. Подводя итоги, можно сказать: государство как политическое единство основано на соединении двух противоречащих принципов – принципа тождества (а именно тождества присутствующего народа с самим собой как политическим единством, если он в силу собственного политического сознания и национальной воли обладает способностью различать друга и врага) и принципа репрезентации, в силу которого политическое единство отображается через правительство. Осуществление принципа тождества означает тенденцию к минимуму правительства и персонального руководства. Чем сильнее реализуется этот принцип, тем более ведение политических дел осуществляется само по себе, благодаря максимуму естественно данной и исторически сложившейся гомогенности. Это есть идеальное состояние демократии, как его предполагает Руссо в «Общественном договоре». В данном случае говорят о непосредственной или чистой демократии, но в этом выражении следует учитывать то, что, собственно, существует только непосредственная демократия, а опосредованность возникает лишь в результате примешивания репрезентативных элементов формы. Там, где все совпадает, решение должно находиться само по себе, без дискуссий и существенных конфликтов интересов, поскольку все желают того же самого. Однако это состояние следует рассматривать лишь как мыслительную идеальную конструкцию, а не как историческую и политическую действительность. Опасность радикального осуществления принципа тождества заключается в использовании в качестве существенной предпосылки фикции субстанциальной однородности народа. Тогда действительно имеется не максимум тождества, а минимум правительства. Следствием этого является то, что народ из состояния политического единства опускается в дополитическое состояние, ведет только культурное, экономическое или вегетативное существование, служа другому, политически активному народу. И наоборот: максимум репрезентации означал бы максимум правительства; пока он действительно имеется в наличии, он может обходиться минимумом гомогенности народа и из национально, конфессионально или классово различных групп людей образовывать политическое единство. Опасность этого состояния заключается в том, что игнорируется субъект политического единства – народ, а государство, которое никогда не есть что-то иное, нежели народ в состоянии политического единства, лишается своего содержания. Тогда это было бы государством без народа (res populi без populus).

Все разделения государственных форм восходят к этой различности двух принципов формы. Традиционное разделение на монархию, аристократию и демократию содержит верное ядро и затрагивает нечто существенное, поскольку может быть сведено к тому, что в этих трех государственных формах различным образом преобладает один из двух подобных принципов формы. Но чисто фактическое число господствующих или правящих не является подходящим принципом разделения, и не нужно иметь особого ума, чтобы критически отнестись к заявлениям будто в монархии господствует один человек, при аристократии – несколько, а при демократии – многие или все. Разделение является верным лишь в той мере, в какой в словах «господствовать» или «править» содержится момент репрезентирования, а именно отображения политического единства. В демократии репрезентировать могут многие или все в той мере, в какой каждый избиратель, каждый обладающий правом голоса гражданин должен быть независимым представителем целого. Однако в демократии подобное участие всех граждан государства в государственных дела имеет смысл не репрезентирования, а производства тождества присутствующего народа с самим собой как политическим единством. Верно понятое и избавленное от внешних деталей подобного численного разделения учение Аристотеля о государстве сохраняет свое классическое значение. Важнейшим является то, что Аристотель в учении о «политии» понимает истинное государство как соединение господства и подчинения (?????? и ????????). Однородность господствующих и подданных, правления и подчинения, означает соединение двух принципов: репрезентации и тождества, без которых невозможно государство.

IV. Соединения и смешения принципов буржуазно-правового государства с принципами политической формы, из которых состоит современная конституция. Последствия и воздействия политических принципов своеобразно ограничиваются и регулируются принципами правового государства. Поэтому государства этих современных конституций суть ограниченные конституционно-законодательным образом (конституционные) монархии или ограниченные конституционно-законодательным образом (конституционные) демократии. Но сразу же следует показать, что в современном конституционном государстве используются и элементы аристократической формы.

1. Нельзя сказать, что буржуазия, когда она боролась в Европе за свое правовое государство, окончательно предпочла один из двух принципов политической формы – тождество или репрезентацию. Она боролась против любого рода государственного абсолютизма и потому была равным образом против абсолютной демократии, как и против абсолютной монархии, против крайнего тождества, как и против крайней репрезентации. Когда она стремилась к созданию определенных учреждений, выходящих за рамки чисто умеренных и „ограничительных“ требований собственно правового государства, ее целью была парламентская система. Эта система собственно и есть политическое требование либеральной буржуазии. Она основана (как будет прояснено при рассмотрении различных принципов формы) на своеобразном соединении, балансе и релятивизации монархических, аристократических и демократических элементов формы и структуры. Однако с исторической и государственно-теоретической точки зрения важно то, что именно эта система приняла название «представительная система» или «представительная конституция», так что в XIX веке почти во всех европейских странах либеральное буржуазное правовое государство с парламентским правительством стало обозначаться как государство представительной системы. Уже Кант , который является здесь типичным представителем буржуазного мышления о правовом государстве, говорит: «Любая подлинная республика есть и не может быть чем-то иным, нежели представительной системой народа, чтобы от его имени, соединившись посредством всех граждан государства, заботиться об их правах с помощью их уполномоченных (депутатов)» (Rechtslehre. § 52, Vorl?nder , S. 170). Остается вопрос, означает ли эта буржуазная представительская конституция некую государственную форму. Парламент, или народное представительство, в данных представлениях предполагает все еще подлинную репрезентацию всего, то есть политически объединенного, народа. Парламент еще не мыслится как комитет представителей интересов. Пока он рассматривается в качестве репрезентанта политического единства, с большой решительностью утверждается репрезентативный характер народного представительства в противовес королю. Депутат в рамках этого представления старого либерализма является отмеченным умом и образованием мужем, озабоченным только политическим целым как таковым. Этот идеальный тип депутата следует иметь в виду в учении о конституции, поскольку тем самым парламент приобретает значение репрезентативной элиты, аристократического собрания с репрезентативным характером, и это исторически верно не только применительно к английскому парламенту, что утверждают, например, Гнейст (Englische Verfassungsgeschichte, S. 709) и Хасбах (Die parlamentarische Kabinettsregierung, 1919, S. 261), но и по самой идее, если парламент понимается как аристократическое или олигархическое собрание. Лишь относительно, то есть через противопоставление с абсолютной монархией, он может выглядеть в качестве демократического. Этот аристократический и репрезентативный характер исчезает вместе с властью монархии и вследствие усиливающейся демократизации. Депутат становится зависимым агентом организаций избирателей и организаций интересов; идея репрезентации отступает перед принципом непосредственной демократии, который показался огромным массам чем-то вполне само собой разумеющимся. Однако для понимания парламентаризма и буржуазной представительной конституции необходимо вспомнить о базовом аристократическом характере.

2. Когда Р. Сменд характеризует парламентаризм как особую государственную форму, то я согласен с этим лишь в той мере, в какой парламентская система содержит своеобразную релятивизацию, соединение и смешение противоречащих политических принципов формы и структурных элементов в соответствии с особыми интересами буржуазного правового государства. Если применить к парламентской системе различение двух политических принципов формы, тождества и репрезентации, то окажется, что здесь имеет место особый вид репрезентации. Господство парламента – это случай аристократии (или, в вырожденной форме, олигархии). Аристократия в известном смысле есть смешанная государственная форма. В учении о смешанной государственной форме она всегда рассматривается как особо рекомендуемая форма, поскольку находится между монархией и демократией и уже потому содержит в себе некое смешение. Поэтому и в цитировавшемся выше высказывании, например, Кальвина она объявляется более предпочтительной, нежели иные политические формы. Государственная форма аристократии отличается от демократии тем, что она, в отличие от непосредственного тождества последней, основана на репрезентации; с другой стороны, она избегает той абсолютной и поглощающей репрезентации, которую означает репрезентация посредством одного-единственного человека, монарха; если репрезентирует уже не одно-единственное лицо, тогда персонализм, к которому тяготеет репрезентация, лишается своей крайности. Таким образом, аристократия может выступать как среднее и умеренное между двумя крайностями. Монтескье и здесь выражает нечто существенное, когда называет умеренность (mod?ration) «принципом аристократии». Репрезентация содержит подлинную противоположность демократическому принципу тождества; поэтому так называемая представительная демократия есть типичная смешанная и компромиссная форма, впрочем, как и любая частность ее организационной реализации. Очень неточно будет рассматривать представительную демократию как подвид демократии ( R. Thoma. Erinnerungsgabe f?r Max Weber, 1923, II, S. 39ff). Репрезентативность содержит именно недемократическое в этой демократии. В той мере, в какой парламент является репрезентацией политического единства, он находится в противоречии с демократией. Однако в конкретной политической действительности либеральное требование подобной репрезентации было направлено с исторической точки зрения прежде всего против абсолютного монарха, выступавшего единственным репрезентантом политического единства. Этому репрезентанту был противопоставлен второй репрезентант – парламент – в качестве репрезентанта народа (хотя в действительности он мог лишь осуществлять репрезентацию политического единства народа как целого). Сформированный в результате выборов этот парламент говорил и действовал по отношению к королю от имени народа, то есть репрезентировал политическое единство не в силу собственного существования и не в полной независимости, даже когда в отношении народа утверждалось, что парламент есть независимый репрезентант. По мере устранения соперника – монархической репрезентации– устранялась и репрезентация парламента, и репрезентативная корпорация превращалась в комитет избирательных масс. После того как парламент перестал репрезентировать в отношении монарха, он был поставлен перед политической задачей еще более решительно репрезентировать политическое единство и держаться независимо также по отношению к народу, то есть своим собственным избирателям. В этом заключалась большая трудность, поскольку выборы , с одной стороны, могут создать репрезентацию и в этом смысле являются методом аристократического принципа, если обладают смыслом определения лучших через отбор , если их направление идет снизу вверх, то есть избранные суть высшие. Однако выборы, напротив, могут быть простым назначением представителей интересов и агентов. Тогда направление идет сверху вниз: избранный является зависимым и подчиненным служащим избирателей. Когда в парламенте господствуют постоянные партийные организации как всегда наличные, устойчивые величины, он подчинен последствиям непосредственной демократии и более не является репрезентантом. Но пока парламент соответствует предпосылкам подлинной репрезентации (а в XIX веке в целом это еще имело место), в парламентской системе можно было распознать особую, причем аристократическую государственную форму. Своеобразная политическая ситуация буржуазного либерализма – положение в центре между суверенитетом государя и суверенитетом народа – нашла свое выражение в этой политической промежуточной форме.

Здесь также сохраняются смешение и релятивизация принципов формы, характерные для типа буржуазной конституции правового государства. Здесь нет полностью чистой аристократии. Аристократическое [начало] здесь лишь один элемент формы наряду с другими, и парламентская система применяет не свою собственную политическую форму, а баланс противоположных форм, при котором демократический и монархический элементы формы используются с целью различения властей. В исполнительной власти используются монархические формы организации: король или президент государства , чьи полномочия даже особенно увеличиваются в интересах различения и сохранения баланса властей. Глава государства в качестве главы исполнительной власти необходимо относится ко всей этой системе и часто даже в отношении парламента конструируется именно как репрезентант народа, так что даже в республиках демократического принципа вновь возникает дуализм конституционной монархии (король и парламент как два репрезентанта нации). Рейхспрезидент Веймарской конституции также должен обладать репрезентативным характером; по этой причине он согласно ст. 41 Имперской конституции избирается всем немецким народом; также он является тем, кто представляет Германский рейх вовне (ст. 45 ИК). В качестве следующего, но самостоятельного аристократического элемента во многих конституциях к этому с различными обоснованиями и конструкциями добавляется учреждение верхней палаты или сената. Причем в типичных конституциях правовых государств вроде бельгийской конституции 1831 года (ст. 32) говорится, что «нацию репрезентируют» члены обеих палат. Наконец, демократический принцип находит свое применение прежде всего в законодательстве, а именно в том, что народ, то есть обладающие правом голоса граждане государства, не только избирает, но и непосредственно предметно решает вопросы через референдум. Таким образом вместе собираются многие элементы формы, но релятивированные и сбалансированные, и это соединение и смешение является существенным для современной конституции буржуазного правового государства и ее парламентской системы.

Поэтому в учении о конституции сегодняшнего буржуазного правового государства необходимо внутри второй части современной конституции, внутри политических элементов формы прежде всего по очереди разобрать отдельно эти формы – демократию, монархию и аристократию, чтобы распознать элементы смешения форм и затем правильно понять их типичное соединение, а именно парламентскую систему в ее своеобразии.

Политическая часть современной конституции

§ 17 УЧЕНИЕ О ДЕМОКРАТИИ

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ

I. Обзор некоторых определений понятий.

1.  Соотношение демократии и республики. Демократия есть государственная форма, соответствующая принципу тождества (а именно тождества конкретно наличествующего народа с самим собой как политическим единством). Народ является носителем законодательной власти и сам себе дает свою конституцию. Наряду с этим слово «демократия» может означать метод осуществления определенных видов государственной деятельности. В этом случае оно характеризует форму правительства или законодательства и означает, что в системе различения властей одна или некоторые из этих властей, например законодательство или правительство, организованы в соответствии с демократическими принципами при максимально возможном участии граждан государства.

Демократия как государственная форма согласно сегодняшнему способу выражения также есть республика. Применительно к правительству или законодательству демократические структурные элементы могут соединяться с сохранением наследственной монархии. Одна часть государственной деятельности может быть организована демократически, а другая – монархически; государство в таком случае чаще всего называют еще монархией. Так что можно вместе с Дж. Брайсом сказать, что «существует достаточно республик, которые не являются демократиями, и множество монархий, как Великобритания и Норвегия, которые суть демократии» (/. Bryce. Moderne Demokratien, I, S. 22). Тем не менее оба понятия даже в изображении демократического государственного права часто переходят друг в друга. «Республика» сегодня больше не означает идеальное государство в смысле Аристотеля и Фомы (синоним «политии»).
Скорее, слово «республика», начиная с Макиавелли , лишь негативно означает противопоставление с монархией как государственной формой. В выражениях таких теоретиков буржуазного правового государства, как Кант , оно означает разделяющее власти правовое государство, то есть находится в противопоставлении с любым абсолютизмом, будь он монархический или демократический. Республика еще сохраняет здесь что-то от идеального значения классической традиции.

...

Для логики государственно-теоретического образования понятий особый интерес представляет то, что представленная в качестве нормальной форма per negationem определяет другую форму. Например, для Макиавелли все государства, которые не являются монархиями , суть республики («Государь», глава 1), а для Рихарда Томы (Ebd., S. 44), напротив, все государства, которые не являются демократиями , суть «государства привилегий». Последовательно буржуазное понимание правового государства у Канта релятивирует все политические принципы формы до организационных средств поддержания баланса властей.

2. Большинство определений демократии говорят о «господстве большинства». Это большинство есть большинство так называемых активных граждан, то есть граждан государства, обладающих правом избирать или правом голоса. Само по себе оно не требует ни большинства подданных государства, ни большинства жителей на территории государства. Однако в последнее время к этому часто прибавляют, что недостаточно, если господствует большинство активных граждан, более того, что, помимо этого, правами граждан государства должна обладать еще и значительная масса населения. Недостаточно, если решения принимаются большинством внутри меньшинства, располагающего массой бесправных или рабов. Брайс (Ebd., S. 23) требует, чтобы правами граждан государства обладала значительная масса всего населения, «минимум около трех четвертей», а Р. Тома (Ebd., S. 43) – чтобы всем относящимся к народу полагалась личная свобода. Когда говорят о большинстве, то под этим могут пониматься сильно отличающиеся виды большинства, а именно: а) большинство участвующих в голосовании активных граждан, б) большинство всех активных граждан вне зависимости от того, участвуют они в голосовании или нет, в) большинство подданных государства, г) большинство населения страны.

3. В качестве демократических принципов часто вместе называются равенство и свобода , тогда как на самом деле эти два принципа в своих предпосылках, по своему содержанию и по своим последствиям суть разнородны и часто противоположны. Внутриполитически в качестве демократического принципа правильным может быть признано лишь равенство. Внутриполитическая свобода есть принцип буржуазного правового государства, который модифицирующим образом присоединяется к принципам политической формы, будь они монархические, аристократические или демократические. Однако в остальном не следует употреблять ни понятия равенства, ни понятия свободы без более детальных логических и исторических различений. О понятии демократического равенства будет сказано ниже. Применительно к слову «свобода» следует сказать, что свобода в смысле индивидуальной, по природе полагающейся каждому отдельному человеку свободы есть либеральный принцип. Она может рассматриваться лишь применительно к составной части современной конституции, посвященной правовому государству, но не как принцип политической формы. Там все «свободны в равной мере».

...

Различение свободы и равенства как различение либерализма и демократии лежит в основе книги В. Хасбаха ( W. Hasbach . Die moderne Demokratie, 2. Aufl., 1923). В этой работе проблема рассматривается на основательном и интересном материале, но без государственно-теоретической систематики; она страдает от полемической, антидемократической направленности автора. Р. Тома (Ebd., S. 39) выдвигает в качестве демократических принципов равенство и демократию и рассматривает представительную демократию либерализма как подвид демократии вообще, то есть не различает ни демократию и буржуазное правовое государство, ни принципы политической формы демократии (тождество) и репрезентации.

Дальнейшими описаниями демократии являются: «правление народа посредством народа», «господство общественного мнения» (government by public opinion) или же государственная форма, при которой «всеобщее избирательное право является фундаментов всего» ( Р. Тома ). Все эти описания и характеристики выдвигают вперед лишь отдельные моменты или воздействия демократического принципа равенства, тогда как подлинное значение подобных отдельных моментов можно определить лишь в ходе систематического разбора фундаментального демократического понятия, а именно равенства.

4. Наибольшая неясность возникает из-за того, что понятие демократии, как и многие другие политические понятия, превратилось в совершенно всеобщее идеальное понятие, в многозначности которого, кроме того, находится место разнообразным идеалам и в конечном счете всему, являещемуся идеальным, прекрасным и симпатичным. Демократия связывается и идентифицируется с либерализмом, социализмом, справедливостью, человечностью, миром и примирением народов. Так, социал-демократический рейхсминистр д-р Давид во время заседания Веймарского Национального собрания заявил: «Дорога для любого законного мирного развития открыта. В этом заключается самая подлинная демократия». Это замечание с одобрением цитирует Конрад Байерле ( K. Beyerle. Die Verfassung des Deutschen Reichs, M?nchen, 1919, S. 7).

...

Это безграничное расширение понятия демократии до всеобщего идеального понятия происходит как у буржуазных либералов, так и у социал-демократов. Такие либералы, как Хобхаус ( L. Т. Hobhouse . Democracy and Reaction, 2. Aufl., London, 1909, S. 140), обозначают демократию как «применение этических принципов к политике», в действительности это именно либеральное. Жорес описывает демократию как справедливость, человечность, Лигу Наций и дружбу – понимание, характерное для социал-либерализма Второго Интернационала и его специфической связи с Женевской Лигой Наций ( Каутский, Бернштейн, Макдональд, Эррио, Поль Бонкур, Тома, Брантинг, Вандервельде ). Так возникают уникальные комплексы идей, в которых понятия уже неразличимы. Для подобного подхода типична книга Масарика ( Th. G.Masaryk . Les probl?mes de la D?mocratic, Paris, 1924, с предисловием Альбера Томы ).

II. Понятие равенства. Для демократического понятия равенства недостаточно какого-нибудь всеобщего и безучастного равенства, которое наличествует само по себе без соотнесения с субстанцией или ценностью. Специфическая государственная форма демократии может основываться лишь на специфическом и субстанциальном понятии равенства.

1. Всеобщее равенство людей. Равенство всего того, «что имеет человеческий облик», не в состоянии обосновать ни государства, ни государственной формы, ни формы правления. Из него невозможно получить никаких специфических различений и разграничений, только одни упразднения различений и границ; на его основании невозможно конституировать никаких особого рода институтов. Оно может разве что способствовать тому, чтобы растворить и упразднить различения и институты, которые уже утратили в себе силу. Как любая сфера человеческой жизни и мысли – религия, мораль, право и экономика, – политика также имеет свои особые различения. Из того, что все люди суть люди, не вывести ничего специфического ни в религиозном, ни в моральном, ни в политическом, ни в экономическом [смысле]. Экономическое различение производителя и потребителя, например, или юридическое различение кредитора и должника, естественно, не может объясняться тем, что производитель и потребитель, как и кредитор и должник, оба суть люди. Ссылка на это всеобщее человечество может ослаблять известную жесткость, оказывать смягчающее и релятивирующее воздействие, однако не может конституировать никакого понятия. Напротив, если общее для всех равенство людей должно быть единственно определяющим и решающим, то уже будет невозможно проводить какие-либо специфические различения. Идея человеческого равенства не содержит ни юридического, ни политического, ни экономического критерия. Его значение для учения о конституции заключается в том, что оно относится к либеральному индивидуализму и служит принципу основных прав.

...

Равенство, которое не имеет никакого иного содержания кроме общего для всех людей равенства самого по себе, было бы неполитическим равенством, поскольку у него отсутствует коррелят для возможного неравенства. Любое равенство получает свое значение и свой смысл через коррелят возможного неравенства. Оно тем более интенсивно, чем сильнее неравенство в отношении тех, кто не относится к равным. Равенство без возможности неравенства, равенство, которое существует само по себе и которое вообще невозможно утратить, является бесполезным и безразличным.

2. Демократическое понятие равенства есть политическое понятие, которое, как любое подлинное политическое понятие, отсылает к возможности различения. Поэтому политическая демократия может основываться не на неразличимости всех людей, а лишь на принадлежности к определенному народу , причем эта принадлежность к народу может определяться посредством сильно различающихся моментов (представления об общей расе, вере, общей судьбе и традиции). Поэтому равенство, относящееся к сущности демократии, направлено вовнутрь , а не вовне: внутри демократического государственного сообщества все подданные государства равны. Отсюда для политического и государственно-правового подхода следует: кто не относится к государству, тот не рассматривается в рамках этого демократического равенства. Равенство здесь вовсе не означает, что демократические афиняне не отличают себя от варваров или что демократический народ Соединенных Штатов принимает любого чужака как гражданина государства. Если с чужаком обходятся как с равным, то это не затрагивает политические дела, и речь идет о последствиях всеобщих либеральных основных прав в неполитической сфере (частная собственность, правовая защита и т. п.).

...

Поэтому согласно германской Имперской конституции, не все люди, а «все немцы равны перед законом» (ст. 109 ик); согласно Швейцарской федеральной конституции от 29 мая 1874 года, ст. 4, «все швейцарцы равны перед законом»; согласно японской конституции 1889 года, ст. 19, «все японцы… » и т. д. Даже французская Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 года, которая вначале утверждает, что все люди по природе свободны и равны, как только речь заходит о государственных и политических правах, все же говорит уже не о человеке (homme), а о гражданине государства (citoyen) (ст. 6 и 13).

3. Это демократическое равенство есть предпосылка для всех других дальнейших видов равенства: равенство перед законом, равные избирательные права, равное право голоса, всеобщая военная обязанность, равный доступ к должностям. Таким образом, всеобщее избирательное право является не содержанием демократического равенства, а следствием предполагаемого равенства. Лишь постольку, поскольку все подданные государства предполагаются в качестве равных, они должны иметь равные избирательные права, равное право голоса и т. д. Эти равенства суть случаи применения, а вовсе не сущность демократического равенства. Иначе политическая демократия была бы голой фикцией и основывалась бы на том, что с гражданами государства обходятся, как если бы они были равными. Впрочем, многие демократические учреждения сегодня, вероятно, имеют лишь воспитательную цель и обходятся с гражданами как равными прежде всего только для того, чтобы тем самым воспитать их до действительного равенства. Отсюда невозможно вывести сущность демократии.

...

Когда во многих сочинениях о демократии подчеркивается эта педагогическая точка зрения, то это признак того, что политическая форма демократии уже не осознается или становится проблематичной. Даже в умной и надежной работе Хэдли ( А. Т. Hadley . Probleme der Demokratie, Stuttgart, 1926) последнее слово и последний выход: «воспитание».

4. Поэтому демократическое равенство есть равенство субстанциальное. Если в этой субстанции принимают участие все граждане государства, то они могут рассматриваться как равные, иметь равные избирательные права и т. д.

Субстанция равенства в различных демократиях и в различные эпохи может быть различной.

...

А. В греческом учении о государстве было особенно сильно развито сознание необходимости физической и моральной однородности. Платон , как противник демократии, видит ее главную ошибку в том, что она недостаточно строго устанавливает в качестве признака различения гражданско-государственную способность, ?????, и уравнивает всех граждан без различия, так что «при таком государственном строе люди будут очень различны» («Государство», VIII, 11). Однако то, что и к греческой демократии, несмотря на всю эту разнородность, имели отношения лишь свободные эллины, понималось как само собой разумеющееся. Аристотель не находится в подобной оппозиции к демократии. Наилучшая, на его взгляд, государственная форма, полития, даже очень близко приближается к тому, что сегодня чаще всего называют демократией: государство, в котором все участвуют в правлении и подчинении (?????? ?????? ????????? ??? ???? ????? ?????? ??? ????????); по крайней мере в 7-й книге «Политики» появляется эта полития как наилучшая государственная форма, впрочем, при этом прямо предполагается однородность людей, живущих в государстве. Ведь очевидно, что подобное государство, в котором все как господствуют, так и подчиняются, не является политией человечества. Варвары – рабы по природе (?????) («Политика», I, 1, 5). Раб естественным образом лишен ?????, чувства свободы и понимания высшего вида существования, которые находит человек в политическом состоянии, а именно прекрасную и благородную жизнь, ?? ???. Смыслом и целью раба по природе является «быть чьим-то» (????? ?????). Варварские государства лишь по названию суть государства, поскольку в них над рабами господствуют рабы. Только свободные эллины по природе обладают физическими и психическими свойствами, относящимися к политической экзистенции. Вследствие этого и при демократии всегда предполагается, что она состоит только из свободных эллинов. Далее Аристотель прямо говорит, что равенство перед законом может действовать лишь при равенстве по рождению и по власти; равенство перед законом справедливо лишь тогда, когда равны те, кто подчиняется закону. «Равенство считается справедливым и является таковым, но не для всех, а для равных; неравенство также считается справедливым и, естественно, является таковым, но не для всех, а только для неравных» («Политика», III, 5, 8).

Лишь в философии Стой это дифференцирующее понятие равенства распадается. Различность народов и племен, эллинов и варваров, исчезает перед общим для них всех разумом, правящим над всем миром и превращающим всех мудрых людей в граждан мира в мировом государстве. Заслуживает внимания, что это всемирно-гражданское учение выказывает особое предпочтение монархии и отказывается от демократического идеала ( J. Kaerst . Studien zur Entwicklung und theoretischen Begr?ndung der Monarchie im Altertum, hist. Bibi. Bd. 6,1898, S. 65).

...

Б. В средневековом учении ?????, или virtus, объявляется Фомой Аквинским принципом аристократии. Макиавелли , напротив, предполагает в Discorsi наличие этого качества у граждан демократии, поскольку иначе была бы невозможна никакая демократия. Согласно Монтескье , vertu есть принцип республики; он дает свое определение этому понятию: это «очень простая вещь: любовь к республике» («О духе законов», V, 2); она не имеет ничего общего с образованием и знанием; в демократической республике она есть любовь к равенству, прежде всего трезвость и скромность притязаний, умеренность (V, 3). Совершенно в классической традиции думать, что богатство разрушает демократию, поскольку оно разрушает добродетель (обратное см. сегодня у Ф. Тенниса , который, ссылаясь на Гольдшейда , говорит, что демократическое государство должно быть или становиться богатым (Verhandlungen des 5. Deutschen Soziologentages, 1926, S. 35). В учении Руссо об «общественном договоре» подлинным основанием его государства является полная однородность. То, чего желает народ, есть благо, поскольку желает он; все желают одного и того же, поэтому в действительности никто не остается в меньшинстве при голосовании, а если кто-то и остается, то он заблуждался относительно своей истинной и наилучшей воли. Эта совместная воля вовсе не направлена на то, чтобы подчиняться соответствующему большинству, поскольку даже воля большинства, даже воля всех может быть коррумпирована и в таком случае уже может не приводить к всеобщей воле. Желание подчиняться большинству происходит не от того, что это большинство, а потому что субстанциальная однородность народа настолько велика, что исходя из подобной субстанции все желают одного и того же. Итак, государство основано не на договоре, а на гомогенности и тождестве народа с самим собой. Это есть наиболее сильное и последовательное выражение демократической мысли. В практике якобинской диктатуры проявилось значение этой предпосылки демократического равенства. Политический противник не обладал vertu, то есть правильными политическими взглядами, civisme; он не был патриотом и потому оказывался hors la loi . Здесь особенно ясно проявляется то, насколько политическому равенству в качестве необходимого коррелята соответствует неравенство.

...

В. Субстанция демократического равенства может быть обнаружена в общих религиозных убеждениях. Внутри религиозных сообществ возникает равенство всех членов, так что все всерьез в сущностном согласны друг с другом. В более мелких объединениях, члены которых рассматривают себя в качестве избранных, святых и спасенных, избранность, то есть неравенство вовне, является особенно прочным основанием для равенства внутри сообщества.

Для возникновения современной демократии важен пример английских сектантов при Кромвеле . Согласно распространенному мнению, впервые идеи современной непосредственной демократии проявились в движении левеллеров ( G. P. Gooch . The history of English Democratical Ideas in the 16th Century, Cambridge, 1894). 28 октября 1647 года эти радикальные сектанты представили соглашение, которое было передано парламенту, но не имело никакого дальнейшего практического значения, поскольку Кромвель подавил все движение. В этом соглашении выдвигаются требования: зависимость парламента от народа, пропорциональное распределение избирательных мест; в качестве прав по рождению (native rights): свобода совести, освобождение от принудительной военной службы, устранение привилегий, равенство перед законом, безопасность и благо народа в качестве основоположений для законодательства. Подобные принципы предполагалось установить в качестве «фундаментальных положений» и распространить среди народа для утверждения. Вождь этих левеллеров, Лильберн , говорит в Legal fundamental Liberties of the people of England (1949), что эти «основоположения» справедливого правительства должны распространяться среди народа для одобрения в каждом графстве. Однако подобные требования равенства, религиозной свободы, одобрения народа, в принципе, касаются только собственных собратьев по вере. Никто из этих сектантов не помышлял о том, чтобы предоставить их также папистам или атеистам. Так что Лильберн прямо говорит в упомянутом сочинении о том, что иметь избирательные права могут лишь благонравные, the well-affected people, способные одобрить эти основоположения ( С. Н. Firth . The Clark Papers, Bd. II, Camden Society, 1894, S. 257/258). И здесь речь идет не о всеобщем равенстве людей, а лишь о равенстве сторонников определенных религиозных убеждений, которые боролись против общих врагов – папизма, англиканства и государственной церкви. В американских колониях, в которых эмигрировавшие туда сектанты или пуритане основывали новые общины, свобода совести распространялась только на собратьев по вере. В пуританском Массачусетсе законами устанавливалось, что каждый обязан участвовать в публичных богослужениях; тот, кто не являлся членом религиозных общин, не рассматривался как freeman; тот, кого исключали из общины за проступки на протяжении трех месяцев, наказывался тюремным заключением и изгонялся ( Rothenb?cher, Trennung von Kirche und Staat, 1910, S. 119). Когда здесь говорят о демократии, то речь идет о том, что новое религиозное чувство становится основанием нового сообщества, внутри которого члены сообщества рассматриваются как равные. Но и здесь нельзя говорить о несубстанциальном равенстве людей. Скорее, субстанция этого демократического равенства была заложена в общности подлинной религиозной веры.

...

Г. Национальная демократия . Французская революция 1789 года, несмотря на свои идеи о человечестве и всеобщем братстве всех народов, предполагала существование французской нации как исторически данной величины. Ее конституции суть соединения принципов буржуазного правового государства с демократическим принципом законодательной власти народа. В XIX веке национальная идея привела к возникновению новых политических образований и демократизации государств посредством всеобщей воинской обязанности и всеобщего избирательного права. Субстанция равенства, которая относится ко всем этим учреждениям, заключается в национальном. Предпосылкой этого рода демократии является национальная гомогенность.

По сравнению с общим понятием народа нация означает народ, индивидуализированный посредством особого политического сознания. Единству нации и сознанию этого единства могут способствовать многие различные элементы: общий язык, общие исторические судьбы, традиции и воспоминания, общие политические цели и надежды. При этом язык есть очень важный фактор, но сам по себе не определяющий. Определяющее значение имеют общность исторической жизни, осознанная воля к этой общности, крупные события и цели. Подлинные революции и победоносные войны могут преодолевать языковые противоречия и обосновывать чувство национальной принадлежности, даже если говорят не на одном языке.

Если нация понимается как субстанция демократического равенства, то отсюда вытекают практические последствия особого рода. Демократическое государство, находящее предпосылки своей демократии в национальной однородности своих граждан, соответствует так называемому признаку национальности, согласно которому одна нация образует одно государство, а одно государство охватывает одну нацию. В таком случае национально гомогенное государство выступает в качестве чего-то нормального; государство, лишенное этой гомогенности, обладает чем-то аномальным, угрожающим миру. Таким образом, принцип национальности превращается в предпосылку мира и «основание международного права».

Если в политической действительности, ввиду того что государство состоит из различных наций или имеет национальные меньшинства, национальная гомогенность отсутствует, то возникают различные возможности решения, прежде всего попытка мирного соглашения. Однако в действительности это означает или мирное противостояние и отделение, или же постепенную, мирную ассимиляцию среди господствующей нации. Существующая сегодня международно-правовая защита меньшинств пытается гарантировать мирный путь. При этом национальное меньшинство охраняется не как нация; оно не должно в качестве нации обладать политическими правами в противовес господствующей нации, поскольку иначе вместе с принципом национальности также упразднялся бы принцип самого демократического государства. Сегодняшняя международно-правовая защита национальных меньшинств скорее исходит из точки зрения защиты индивидуальных прав отдельного человека, которому как индивиду гарантируются равенство, свобода, собственность и право использовать родной язык. Часто признается, что здесь присутствует идея мирным путем создать национальную гомогенность и тем самым предпосылку для демократии. Другой метод является более быстрым и более насильственным: устранение чуждого элемента посредством подавления, высылка гетерогенного населения и схожие радикальные меры. Важнейший пример этого метода содержится в греко-турецком договоре, заключенном в Лозанне 30 января 1923 года, который согласно ст. 542 Лозаннского договора от 23 июля 1923 года вступил в силу вместе с его ратификацией 26 августа 1923 года. В соответствии с этим греческое население, живущее на турецких территориях, высылается в Грецию, а турецкое население, живущее на греческих территориях, – в Турцию, помимо воли затронутых этим обменом людей.

К подобным методам обеспечения или реализации национальной гомогенности еще прибавляются следующие последствия принципа национальной гомогенности: 1) контроль над притоком и высылка нежелательных чуждых элементов посредством иммиграционного законодательства , как оно осуществляется в Соединенных Штатах Америки и в английских доминионах, особенно в Австралии и Южно-Африканском Союзе; 2) введение особых форм и методов господства над странами с гетерогенным населением , в случае которых речь идет о том, чтобы, с одной стороны, избегать открытой аннексии, а с другой – сохранять в своих руках важнейшие политические решения: колонии, протектораты, мандаты, договоры об интервенциях вроде заключенных Соединенными Штатами Америки, особенно с латиноамериканскими государствами; в этих методах существенно то, что подчиненная и контролируемая страна с точки зрения государственного права остается заграницей, и потому ее население не приобретает гражданство господствующей страны [21] ; 3) законы против засилья чужеродных элементов (?berfremdung), законы в защиту национальной индустрии, в защиту от экономического и социального господства чужого капитала; подобные законы были выпущены после войны во многих странах; особенно знаменитыми случаями являются турецкие законы, посредством которых осуществляется радикальная тюркизация страны, далее ст. 27 мексиканской конституции 1917 года, которая национализирует землю и полезные ископаемые [22] ; 4) новейшая практика в праве о гражданстве, возможность лишения гражданства, денатурализация и т. д.; 5) примечательное частное следствие: конституция чехословацкого государства от 23 февраля 1920 года была принята только партийными делегатами чешских и словацких партий, исключая неславянское население (поучительную апологию этого см.: F. Weyr . Zeitschr. f. ?ff. Recht, I, S.3 и J?R., XI (1922), S.352ff). Подобные следствия демократической гомогенности демонстрируют противоречие демократии как принципа политической формы либеральным идеям свободы и равенства отдельного человека с любым другим человеком. Демократическое государство в случае последовательного признания всеобщего равенства людей в сфере публичной жизни и публичного права лишило бы себя своей субстанции.

...

Д. Большевистская политика советской республики попыталась заменить национальную гомогенность на гомогенность одного класса – пролетариата.

Ст. 20 Декларации прав трудящегося и эксплуатируемого народа, раздел I конституции от 10 июля 1918 года гласит: «Исходя из солидарности трудящихся всех наций, Российская Социалистическая Федеративная Советская Республика предоставляет все политические права российских граждан иностранцам, проживающим на территории Российской Республики для трудовых занятий и принадлежащим к рабочему классу или к не пользующемуся чужим трудом крестьянству, и признает за местными Советами право предоставлять таким иностранцам, без всяких затруднительных формальностей, права российского гражданства». «Солидарность трудящихся всех наций обуславливает их равенство с точки зрения политических прав» ( Bogolepow : Die Rechtsstellung der Ausl?nder in Sowjet-Ru?land, Quellen und Studien des Osteuropa-Instituts in Breslau, Abt. Recht, N. F. 4, Berlin, 1927, S. 29, 170ff).

Даже если бы эта попытка удалась и посредством понятия пролетария удалось бы заменить субстанцию национальной гомогенности на классовую гомогенность, то и здесь опять появилось бы новое различение, пролетарии против буржуа, а демократия как политическое понятие осталось бы неизменным в своей структуре. Место национальных противоречий заняло бы противоречие пролетарских и капиталистических государств, и группирование друг – враг тем самым получило бы новую интенсивность.

5. Демократическое равенство, в сущности, есть однородность, причем однородность народа. Центральное понятие демократии – народ , а не человечество. Если демократия вообще может быть политической формой, существует только народная демократия, а не демократия человечества. Понятие класса также не может заменить для демократии понятие народа. Пока класс является чисто экономическим понятием на чисто экономическом основании, он не обосновывает никакой субстанциальной гомогенности. Если класс становится основанием боевой организации и обосновывает группирование друг – враг, тогда класс больше не является чисто экономическим понятием, поскольку действительно борющийся класс, в сущности, есть уже не экономическая, а политическая величина. Если ему удастся установить свое господство в государстве, то класс становится народом этого государства. Демократическое понятие народа всегда сохраняется и содержит противопоставление как с понятием человечества, так и с понятием класса.

III. Дефиниция демократия. Демократия (как в качестве государственной формы, так и в качестве правительственной или законодательной формы) есть тождество господствующего и подданного, правящего и подчиненного, приказывающего и повинующегося.

1. Эта дефиниция вытекает из субстанциального равенства, которое является сущностной предпосылкой демократии. Она исключает то, что внутри демократического государства различение господства и подчинения, правления и повиновения, выражает или создает качественное различие. Господство или правление в демократии не может опираться на неравенство, то есть на превосходство господствующих и правящих, на то, что правящие являются чем-то качественно лучшим, чем подчиненные. В соответствии со своей субстанцией они должны оставаться в рамках демократического равенства и гомогенности. Из-за того что некто правит, он не может выйти из всеобщего тождества и гомогенности народа. Вследствие этого власть или авторитет тех, кто господствует или правит, не может основываться на каких-либо высших, недоступных народу качествах, но лишь на воле, поручении и доверии тех, кто подчиняется или повинуется и кто таким образом в действительности правит сам. Так выражение «демократия есть правление народа над самим собой» получает свой идейный смысл. Все демократические тенденции и учреждения (равенство и равноправие в определенных сферах, всеобщие избирательные права и постоянное расширение избирательных прав для мужчин и женщин, снижение избирательного возраста, сокращение легислатур, роспуски парламентов) вытекают из этого стремления осуществить тождество между правящими и подчиненными.

...

Слово «тождество» применимо к дефиниции демократии потому, что оно обозначает обширное тождество гомогенного народа, то есть включающее правящих и подчиняющихся, и отрицает различие между правящими и подчиняющимися, существующее в иных государственных формах. При этом следует учитывать, что здесь не рассматривается различность между репрезентировать и быть репрезентируемым , поскольку репрезентируются не правящие, а политическое единство как целое. В чистой демократии существует только тождество действительно присутствующего народа, то есть нет никакой репрезентации. Посредством слова «тождество» выражается экзистенциальное политическое единство народа в отличие от каких-либо нормативных, схематических или фиктивных равенств. Демократия в целом и в любой частности своего политического существования предполагает однородный в себе народ, обладающий волей к политическому существованию. При соблюдении этой предпосылке вполне верно, как говорит Руссо, что то, чего желает народ, всегда есть благо. Подобное положение верно не из какой-то нормативности, а из гомогенного бытия народа.

В качестве дальнейшего оправдания [применения] слова «тождество» в данном контексте я хотел бы указать на следующее высказывание Гуссерля ( Е. Husserl Logische Untersuchungen II 2, S. 112): «Любое равенство имеет отношение к виду, к которому относятся различаемые. И этот вид опять же обоюдно не есть просто равное и не может быть таковым, иначе был бы неизбежным превратнейшим regressum in infinitum… Равенство есть отношение предметов, относящихся к одному и тому же виду. Больше непозволительно говорить о тождестве видов в том отношении, в каком имеется равенство. Таким образом, речь о равенстве также теряет свою почву». (См. критику этого: H. Lipps . Untersuchungen zur Ph?nomenjlogie der Erkenntnis, I.Teil, Bonn, 1927, S. 10ff.) Итак, правящие и подчиняющиеся остаются в тождестве гомогенной субстанции, образующей сущность демократического государства. Демократическое равенство никогда не есть что-то математическое, численное или статистическое. Равенство математических величин, как точно сказал X. Лunnc (Ebd., S. 12), «это не равенство вещей и означает не тождество, а применение аксиомы как нередуцируемого корня известных математических теорем».

2. Государственная власть и правление в демократии исходят от народа. Проблема правления внутри демократии заключается в том, что правящий и подчиняющийся могут дифференцироваться лишь внутри сохраняющейся однородности народа. Однако различность между править и подчиняться , между приказывать и повиноваться сохраняется, пока осуществляется правление и отдаются приказы, то есть пока демократическое государство наличествует как государство. Поэтому невозможно упразднить дифференциацию между править и подчиняться. И здесь демократия, как подлинное политическое понятие, очень далека от разложения подобных различений на этические нормативности или экономическое функционирование. По сравнению с другими государственными формами различность править и подчиняться даже может, по сути , чудовищно усилиться и увеличиться, если только те лица , кто правит и приказывает, остаются в субстанциальной однородности народа. Если они получат одобрение и доверие народа, к которому относятся, то их господство может быть более строгим и жестким, их правление более решительным, нежели правление какого-нибудь патриархального монарха или осторожной олигархии. Гамбетта рассматривал демократию именно как основание особенно сильного правления. Эта идея проявилась даже среди демократических политиков Веймарской коалиции. Так, депутат Петерсен во время слушаний по ст. 48 ИК на заседании рейхстага 3 марта 1920 года заявил: «Нет наделяемой средствами власти государственной формы, столь же не вызывающей опасений, как при демократии, поскольку она основывается на равном праве всех граждан». Политическую форму вообще невозможно определять по таким качествам, как мягкость или жесткость, бескомпромиссность или гуманность. Лишь специфически либеральная часть, посвященная правовому государству, соединяющаяся с демократическим элементом конституции, ведет к тому, что власть государства смягчается и ослабевает в системе контроля и сдержек. Для демократии как политической формы эти тенденции не являются сущностными, а, вероятно, даже являются чуждыми. Особенно диктатура возможна только на демократическом основании, поскольку она противоречит принципам либеральной правовой государственности уже потому, что в диктатуре диктатору не передается предметно описанная, в целом нормированная компетенция, но объем и содержание его полномочий зависят от его усмотрения, так что вообще не имеет места компетенция в смысле правового государства.

Для демократии важно не допустить перехода неизбежной предметной различности между править и подчиняться в качественное различение и выделение правящих лиц. Тот, кто правит в демократии, делает это не потому, что обладает свойствами качественно лучшего верхнего слоя по сравнению с неполноценным низшим слоем. Естественно, что это упразднило бы демократическую гомогенность и тождество. Большие способности и профессионализм могут разумным образом подвести народ к тому, чтобы поручить управление и руководство способному и профессиональному. Но в этом случае он правит лишь потому, что имеет доверие народа. Он не обладает авторитетом особого бытия. Если народ поручает только лучшим и способным – тем лучше, однако этот род выбора и отбора никогда не должен в демократии приводить к тому, что образуется особый слой, который угрожает качественному и субстанциальному равенству всех, то есть тотальной предпосылке любой демократии. Те, кто правит, выделяются посредством народа, а не от народа, и упрек, который Сийес в 1789 году бросил дворянству, был направлен на то, что дворянство отлично не благодаря согражданам, а от сограждан.

3. Демократическое тождество основано на представлении о том, что все, что относится внутри государства к деятельности государственной власти и правительства, остается внутри субстанциальной однородности. Вся демократическая мысль с ясной необходимостью двигается внутри представлений об имманенции. Любой выход из имманенции означал бы отрицание тождества. Любой вид трансценденции, вводимой в политическую жизнь народа, приводит к качественным различениям высокого и низкого, высшего и низшего, отборного и неотборного и т. д., тогда как в демократии государственная власть должна исходить от народа, а не от лица или органа, стоящего вне народа и над ним. По крайней мере пока имеется возможность того, что некто иной, нежели сам народ, определяющим образом решает, что in concreto есть Божья воля, ссылка на Божью волю содержит момент недемократической направленности. Положение «любая власть от Бога», вероятно, может означать, что государственная власть может осуществляться даже против воли народа; в этом значении оно противоречит демократии. Точно так же как оно означает, что ссылкой на Божью волю отвергается определяющий характер и значимость воли народа. Если Бог, от имени которого правят, не есть Бог именно этого народа, тогда ссылка на Божью волю может привести к тому, что воля народа и Божья воля являются различными и сталкиваются между собой. В таком случае, согласно демократическим принципам, должна приниматься в расчет только воля народа, поскольку Бог в политической сфере не может проявляться как нечто иное, нежели Бог определенного народа. Это означает тезис «Глас народа – глас Божий». Это выражение, восхваленное в американской демократии Джефферсоном , а в Европе – Мадзини , есть больше, чем поговорка. Своей непосредственной ссылкой на Бога оно, как и «королевство Божьей милостью», имеет полемический смысл: отрицание всякой иной и чуждой инстанции, которая от имени Бога желает навязать народу свою волю, то есть отрицание всех политических влияний и воздействий, не вытекающих из субстанциальной гомогенности собственного народа.

§ 18 НАРОД И ДЕМОКРАТИЧЕСКАЯ КОНСТИТУЦИЯ

I. Народ первичнее и выше конституции.

Народ в демократии является субъектом законодательной власти. Согласно демократическому пониманию, любая конституция в своей части, посвященной правовому государству, также основывается на конкретном политическом решении политически дееспособного народа. Любая демократическая конституция предполагает существование подобного дееспособного народа.

II. Народ внутри конституции при осуществлении полномочий, регулируемых конституционно-законодательным образом.

В рамках и на основании конституции народ как электорат или граждане государства, обладающие правом голоса, может осуществлять известные компетенции, регулируемые конституционно-законодательным образом.

1.  Выборы. Избиратель определяет лицо, которому следует передать осуществление государственной деятельности. Выборы могут иметь двойной смысл: определение репрезентанта или назначение зависимого агента. А. Выборы репрезентанта всего политически единого народа. Пример ст. 41 ИК: выбор рейхспрезидента всем народом. Здесь результат выборов определяется большинством принявших участие в выборах граждан государства.

...

Те из обладающих избирательными правами, кто не голосовал, влияют на результат выборов посредством того, что они своим отсутствием понижают число требуемых голосов: чем выше число не голосовавших, обладающих избирательными правами, тем меньше число отданных голосов и тем самым процент всех избирателей, определяющих результат выборов. Большинство отданных голосов в таком случае считается волей всего народа. Таким образом, эта воля рассматривается: 1) также в качестве воли участников выборов, оставшихся в меньшинстве , 2) в качестве воли не голосовавших , обладающих избирательными правами, и 3) в качестве воли всех граждан государства, не обладающих избирательными правами . В демократии считается само собой разумеющимся, что оставшийся в меньшинстве или не голосовавший гражданин государства не может ссылаться на то, что он не отдавал избранному своего голоса.

Б. Выбор члена законодательного корпуса (народного представительства, парламента, рейхстага, ландтага) всего государства. Согласно сегодняшнему конституционному праву, здесь выборы также должны обосновывать репрезентацию, хотя этот смысл в действительности уже не осознается, особенно в результате методов пропорциональной системы выборов по избирательным спискам, и выборы приобретают характер назначения партийных функционеров и функционеров организаций интересов.

...

При индивидуальных выборах в избирательном округе депутата определяет большинство принявших участие в голосовании граждан, имеющих избирательные права в этом избирательном округе. Однако избранный таким образом депутат считается представителем всего народа (ст. 21 ИК). То есть воля большинства принявших участие в голосовании в определенном избирательном округе рассматривается не только в качестве воли оставшихся в меньшинстве или не голосовавших избирателей и граждан государства, проживающих в этом избирательном округе, но также в качестве воли всех иных обладающих, как и не обладающих правом голоса граждан всего государства. Любая иная конструкция является невозможной, поскольку она превращает избирательный округ в самостоятельную территорию и отменяет политическое единство.

При различных методах пропорциональной системы выборов эта угроза, видимо, отпадает. Важнейшая причина, оправдывающая эту систему, заключается в том, что ее обозначают в качестве системы, в которой голосуют не по личным и местным мотивам, а по идейным соображениям ( Ж. Жорес ), – оптимистический взгляд с учетом действительности сегодняшней партийной жизни. Тем не менее при этой системе избирательный округ может превратиться в чисто техническое средство голосования, тем самым исчезает особое значение локальных и территориальных избирательных округов. Также возможно собрать по всему государству голоса, оказавшиеся в отдельных округах в меньшинстве, и придать им значимость. Таким образом, далее отпадает необходимость второго тура и, при сегодняшней системе списков, также необходимость, даже возможность перевыборов. Без сомнения, при этой системе сильнее территориально проявляется идея политического единства всего народа. При всем том было бы неправильно считать пропорциональную систему выборов более демократичной, нежели другие системы. Хотя разделения, возникающие при этой системе, и не являются территориальными, все же они гораздо сильнее проходят через все государство. Однако воля избирателей одного списка должна точно так же, как и при других системах, считаться волей всех других избирателей; депутаты любого отдельного списка, или любой партии, должны считаться депутатами всего народа. То есть должно быть так, что любой немецко-национальный избиратель также соизбирает получившего мандат коммунистического депутата, как и наоборот: коммунистические избиратели также представляются немецко-национальными депутатами. Если разделение на избирательные округа с индивидуальными выборами означает угрозу территориальной целостности, то эта система означает угрозу гомогенности. Различные группы избирателей больше не осознают и не могут осознавать, что они определяют не своих депутатов, а депутатов всего народа.

В. Местные выборы. Местные выборы не рассматриваются в этой связи, поскольку они не затрагивают политическое единство как целое и потому с точки зрения государственной теории должны рассматриваться как качественно иной вид выборов.

2.  Предметные голосования. Голосующий гражданин государства занимает позицию по предметному вопросу и дает в какой-либо форме предметный ответ.

А. Сюда относятся различные методы референдума, плебисцита и всенародного опроса, объединяемых общим обозначением «всенародный опрос».
Обычно здесь решает большинство отданных голосов, то есть в качестве ответа на поставленный вопрос рассматривается содержание ответа, за который отдало голоса большинство голосовавших граждан государства. Уже здесь сразу ясно, что логически, психологически и с точки зрения техники голосования ценность ответа полностью зависит от поставленного вопроса. Ведь суммироваться могут только такие ответы, которые просто и ясно отвечают на точно такие же простые, ясные и предметные вопросы. В целом вопрос должен ставиться таким образом, чтобы на него можно было ответить с помощью простых «за» или «против». «За» или «против» простого большинства отданных голосов рассматриваются в качестве решения всего народа, а потому в качестве воли тех, кто остался в меньшинстве; далее также в качестве воли тех, кто не принимал участия в голосовании, и тех, кто не обладает правом голоса.

...

Если предписана определенная явка избирателей, тогда воздержавшиеся от голосования лица, обладающие правом голоса, игнорируя голосование, оказывают еще большее влияние, нежели при иных голосованиях или выборах. Например, ст. 75 ИК устанавливает: «Народный опрос может отменить решение рейхстага лишь в том случае, если в голосовании приняло участие большинство обладающих правом голоса». Итак, предложение считается отклоненным, то есть предложенный вопрос получает отрицательный ответ, если в голосовании не принимало участие большинство обладающих правом голоса. Таким образом, те, которые не голосовали, принимают решение и тем самым дают понять, что они не хотели определяться. Здесь странным образом определяющей является воля не тех, кто выражает свою волю, а тех, кто не выражает волю и, возможно, также не имеет никакой воли. Их воля, или лучше отсутствие воли, считается в таком случае и волей тех, кто выразил свою волю (об этом со ссылкой на народный опрос 26 июня 1926 года см.: R. Liepmann . Zeitschr. f?r ?ff. Recht, Bd. VI, 1927, S. 609f).

Б. Народная инициатива. Здесь достаточно меньшинства (согласно ст. 73 ИК, аб.2 – двадцатая часть обладающих правом голоса, согласно ст. 73, аб. 3 – десятая часть обладающих правом голоса), чтобы выдвинуть инициативу. Инициатива меньшинства называется народной инициативой, хотя в отличие от затронутых выше случаев нельзя сказать, что воля этих обладающих правом голоса, участвующих в выдвижении инициативы считается волей всех остальных. Здесь фикция избыточна и вводит в заблуждение, поскольку она означала бы только то, что все, законным образом происходящее в рамках демократического государства – каждый отдельный приговор судьи и каждый отдельный административный акт, – рассматривается в качестве воли всего народа и каждого отдельного гражданина государства. Решающим при подобных инициативах меньшинства скорее является то, что она может выдвигаться также вопреки воле большинства. Слово «народ» имеет здесь существенно иной смысл, нежели в словосочетаниях «всенародный опрос» или «всенародные выборы». Это выражение объясняется следующим образом: обычно инициатива есть нечто, что и при демократии относится к сфере деятельности государственных учреждений, магистратуры ; вместе с Лоренцом фон Штейном (Verfassungslehre, S. 92) можно сказать, что нет никакого правительства без инициативы, даже если оно разделяет ее с законодательным корпусом. Слово «народ» наряду с другими значениями имеет тот особый смысл, что содержит противопоставление с любым государственным учреждением и магистратурой. Народ есть те, кто не правит, не репрезентирует, не осуществляет функции, организованные ведомственным образом. Если, несмотря на это, неорганизованной части обладающих правом голоса граждан государства предоставляется полномочие, которое по своей природе было бы делом государственных учреждений, то особенность «слова» народа заключается в том, что здесь действуют именно не учреждения. Всегда предполагается, что инициативу выдвигает неорганизованная масса. Если бы некая партия с достаточно большим числом зарегистрированных членов организовала бюро для постоянного выдвижения народных инициатив, то смысл этого конституционно-законодательного установления был бы извращен, и тогда имели бы место уже не народные, а партийные инициативы. Специфическое в понятии «народ» заключается в том, что народ является не оформленной и никогда до конца не оформляемой величиной.

III. 1. Народ наряду с конституционно-законодательным регулированием (общественное мнение). Согласно демократическому учению о конституционно-учредительной власти народа, народ как носитель конституционно-учредительной власти находится вне и над любым конституционно-законодательным установлением норм. Если ему конституционно-законодательным образом передаются известные компетенции (выборы и голосования), то тем самым вовсе не исчерпывается и не заканчивается его политическая дееспособность и значимость в демократии. Вместе со всеми подобными установлениями норм народ как непосредственно присутствующий , а не через посредство описанных выше установленных норм, значимостей и фикций, остается действительной наличной величиной. Даже если в государственную организацию ввести конституционно-законодательные учреждения так называемой непосредственной демократии, то тем самым народ еще не исключается из всех остальных отношений. И народ еще не превращается в учреждение в результате того, что избирателям и обладающим правом голоса гражданам государства предоставляются отдельные конституционно-законодательные полномочия. Именно в демократии народ не может стать учреждением и простым государственным органом. Он всегда больше, нежели некая служба, функционирующая в рамках своей компетенции для осуществления ведомственных дел, и, в сущности, остается, помимо случаев конституционно-законодательным образом организованного участия (всенародные выборы и всенародное голосование), в качестве неорганизованной и несформированной величины.

...

Здесь понятие народа определяется негативно, причем через противопоставление с ведомственно организованной системой учреждений и магистратур. Помимо этой негации ведомственного для понятия народа в других сферах также является характерным то, что оно может определяться негативно. Если подобным образом определять народ негативно (например, публику в театре как часть присутствующих, которая не участвует в представлении), то здесь затрагивается не просто что-то социологически существенное в целом. Также невозможно недооценивать эту уникальную негативность для научного рассмотрения политических теорий. Народом в особом значении этого слова являются все, кто не отличается и различается, все непривилегированные, все, кто не выделяется благодаря имуществу, социальному положению или образованию. Как говорил еще Шопенгауэр , «кто не понимает латыни, тот относится к народу». Во Французской революции 1789 года буржуазия как третье сословие смогла отождествить себя с народом, и буржуазия была народом, поскольку он являлся антиподом аристократии и привилегированных. Сийес поставил свой знамений вопрос «Что такое третье сословие?» и ответил, что оно есть нация; третье сословие есть ничто и должно стать всем. Но как только сама буржуазия появляется в качестве господствующего в государстве класса, выделяющегося имуществом и образованием, эта негация двигается дальше. Теперь народом стал пролетариат , поскольку он становится носителем этой негативности: он есть часть населения, которая не имеет собственности, не получает долю прибавочной стоимости и не находит места в существующем порядке. Поэтому в отношении имущих классов он в особо интенсивном смысле предстает как народ, и народным собранием сегодня является скорее собрание пролетариев, чем собрание промышленников и интеллектуалов. Демократия превращается в пролетарскую демократию и устраняет либерализм имущей и образованной буржуазии.

2. Эта негативная величина – народ, – несмотря на негативность своего определения, не менее важна для общественной жизни. Народ есть понятие, существующее лишь в сфере общественности. Народ появляется только в общественности, он вообще впервые создает общественность. Народ и общественность существуют вместе; нет народа без общественности, как нет общественности без народа. Причем народ создает общественность через свое присутствие. Только присутствующий, действительно собравшийся народ является народом и создает общественность. На этой истине основана верная мысль, выражающая тезис Руссо о том, что народ невозможно репрезентировать. Он не может быть репрезентированным, поскольку он должен присутствовать , а репрезентировать можно только нечто отсутствующее, но не присутствующее. В качестве присутствующего, действительно собравшегося народа в чистой демократии он наличествует с максимально возможной мерой тождества: как ???????? в греческой демократии на рыночной площади; на римском форуме; в качестве собравшегося личного состава или войска; в качестве швейцарской земельной общины. Но даже там, где он без упорядоченной процедуры собирается в определенном месте, в факте действительного присутствия публично собранной народной толпы все же проявляется уникальное значение народа. Лишь только действительно собравшийся народ есть народ. И только действительно собравшийся народ может делать то, что специфически относится к деятельности этого народа: он может выражать свое отношение, то есть через простой выкрик выражать согласие или несогласие, кричать «ура» или «долой», восторгаться вождем или предложением, восхвалять короля или кого-нибудь другого или молчанием или ропотом отказать в поддержке. При монархии народ также неизбежно появляется в данной роли, пока монархия вообще является живым государственным сообществом. Как только действительно собирается народ – неважно, с какой целью, если только он не выступает в качестве организованной группы интересов, как, например, в случае уличных демонстраций, на общественных праздниках, в театрах, на ипподроме и стадионе, – этот выражающий одобрение народ наличествует и как минимум потенциально является политической величиной. Достаточно часто подтверждается тот опыт, что любое, даже поначалу очевидно неполитическое народное собрание содержит в себе неожиданные политические возможности.

Лишь исходя из подобных простых и элементарных явлений можно восстановить в своих правах довольно затуманенное, но сущностное для всей политической жизни и особенно для демократии понятие общественности и понять подлинную проблему современной демократии. Ведь конституционно-законодательному регулированию сегодняшней буржуазной демократии совершенно неведомы подлинные народные собрания и аккламации. Свобода собраний все еще выглядит в качестве гарантированной гражданской правовой свободы (ст. 124 ИК) и предмета законодательного регулирования, затрагивающего объединения и собрания. Тот, кто путает конституцию демократии с подобными установлениями норм, может легко оспорить, что здесь вообще имеется проблема. Ведь организация демократии, как она сегодня осуществляется в государствах буржуазных конституций правовой государственности, направлена на то, чтобы игнорировать народ как таковой, поскольку, как уже неоднократно отмечалось, к своеобразию буржуазной конституции правового государства относится игнорирование суверена, будь этим сувереном монарх или народ. Конечно, имеется свобода собраний и ввиду выборов и голосований имеют место народные собрания. При этом с конституционно-законодательной точки зрения собравшиеся не есть народ и не действуют в рамках общественной функции. Там, где народ выступает в функции, определенной конституционно-законодательной нормой, – в случае выборов и голосований, – именно собрание не относится к охваченному законом процессу. Более того, выборы и голосование есть тайное индивидуальное голосование. Однако метод тайного индивидуального голосования не является демократическим, а есть выражение либерального индивидуализма, как типичным либералом был и такой их поборник, как Иеремия Бентам. В борьбе против недопустимого влияния на выборы посредством правительства и против иных злоупотреблений требование тайного индивидуального голосования имеет свой смысл и свою относительную оправданность. Но все же его необходимо правильно понимать в его природе и ясно осознавать, что оно принципиально относится к кругу идей либерального индивидуализма и противоречит принципу демократии. Ведь последовательное осуществление тайных индивидуальных выборов и индивидуального голосования превращает гражданина, citoyen , то есть специфически демократическую, политическую фигуру, в частное лицо, которое исходя из сферы приватного, будь это приватное его религией, его экономическим интересом или тем и другим одновременно, выражает свое частное мнение и отдает свой голос. Тайное индивидуальное голосование означает, что голосующий гражданин государства изолируется в важный момент. Собрание присутствующего народа и аккламация таким образом становятся невозможными, а связь собравшегося народа и голосования полностью разрывается. Народ выбирает и голосует уже не в качестве народа. Методы сегодняшних всенародных выборов и сегодняшнего всенародного опроса ни в коем случае не содержат процедуры действительных всенародных выборов и действительного всенародного опроса, а организуют процедуру индивидуального голосования со сложением индивидуальных голосов. Эта процедура сегодня обычна в большинстве демократий. Поэтому Веймарская конституция наряду со свободой выбора также гарантирует тайну выбора (ст. 125, 22 и 17 ИК). Согласно избирательным законам и порядку проведения голосования, посредством ряда защитных механизмов обеспечивается сохранение тайны, а индивид остается ненаблюдаемым. В Соединенных Штатах Америки и в других англосаксонских странах изобрели сложные машины с регистрами и клавишами, чтобы обеспечить тайну выбора и голосования не только институционально, но еще и придать ей гарантии машины. Можно себе представить, как однажды благодаря остроумным изобретениям отдельный человек, не покидая собственной квартиры, сможет посредством аппарата постоянно выражать свое мнение по политическим вопросам, и все эти мнения будут автоматически регистрироваться центральным бюро, где их затем нужно будет лишь считать. Это была бы вовсе не особо интенсивная демократия, а доказательство того, что государство и общественность окончательно приватизированы. Это не было бы общественным мнением, поскольку даже совпадающее мнение миллионов частных лиц не создает общественного мнения, а результат есть лишь сумма частных мнений. Таким образом, не возникает никакая всеобщая воля, никакая volont? g?n?rale, но только сумма всех индивидуальных воль, volonte de tous.

...

Об американских методах тайной регистрации посредством машин см.: Esmein-N?zard. Droit constitutionnel, II, S.323f. О защитных мерах обеспечения ненаблюдаемого индивидуального голосования согласно действующему немецкому праву см.: § 41, 42 и 43 Распоряжения об имперских выборах и имперских голосованиях от 14 марта 1924 года (RGBl. I, S.173), с изменениями от 3 ноября 1924 года (RGBl. I, S.726) и исправлением от 6 апреля 1924 года (RGBl. I, S. 646), особенно § 43 («Защитные меры голосования»): «В каждом помещении для голосования местные власти выставляют один или несколько столов с защитными мерами, чтобы каждый обладающий правом голоса мог распорядиться своим бюллетенем и положить в конверт, оставаясь ненаблюдаемым».

То, что последовательное осуществление тайны выбора не является демократическим, поскольку оно изымает отдельного гражданина государства из сферы общественного и превращает в частного человека, также следует из государственно-правового своеобразия этой «тайны». Сегодняшняя тайна выбора и голосования с государственно-правовой точки зрения вообще не является подлинной тайной . Раскрывать и обнародовать эту тайну зависит от усмотрения избирателя; ее сохранение является только правом, но не обязанностью гражданина государства. И хотя индивид не может отказаться от административного аппарата, защищающего тайну выбора (об этом см.: Martin Drath . Das Wahlpr?fungsrecht bei der Rechstagswahl, Berlin, 1927, S. 69ff), но лишь потому, что осуществление установлений закона относительно тайны выбора есть дело ведомств, а не индивида. В остальном никто не мешает ему сообщить, как он избирал или голосовал, и это совершенно его личное дело, что он сделает из этой тайны. Сравнение со служебной тайной чиновника демонстрирует большое различие этих двух видов тайны с точки зрения государственного права. Это тем более бросается в глаза потому, что согласно демократическому пониманию избирающий или голосующий гражданин государства является не частным лицом, но выступает в общественной функции. Но в соответствии с сегодняшним регулированием методов тайного индивидуального голосования он именно в решающий момент превращается в частного человека; тайна выбора есть точка, в которой наступает это превращение и свертывание демократии до либеральной защиты частного. Вероятно, здесь заложена одна из arcana современной буржуазной демократии.

3. С учетом данного разбора взаимосвязи народа и общественности кажется оправданным обозначение демократии как господства общественного мнения, government by public opinion. Путем тайного индивидуального голосования и посредством сложения мнений изолированных частных лиц не может возникнуть общественное мнение. Все эти методы регистрации суть лишь вспомогательные методы, как таковые полезные и ценные, но они ни в коем случае не поглощают и не потребляют общественное мнение. Общественное мнение есть современный вид аккламации. Вероятно, это диффузный вид, и его проблема не решена ни социологически, ни с точки зрения государственного права. Но в том, что он может толковаться как аккламация, заключается его сущность и его политическое значение. Не существует никакой демократии и государства без общественного мнения, как и государства без аккламаций. Общественное мнение возникает и существует неорганизованно; как и аккламация, оно лишилось бы своей природы, если бы стало своего рода ведомственной функцией. Это не означает, что оно загадочным образом возникает из ничего. На него оказывают влияние и также его создают партии или группы. Однако это никогда не может признаваться законом и стать официальным, всегда оставаясь в каком-то смысле неконтролируемым. В любой демократии есть партии, ораторы и демагоги – от ????????? афинской и до bosses американской демократии, далее пресса, кино и иные методы психотехнического воздействия на массы. Поэтому возникает опасность того, что общественным мнением и волей народа дирижируют невидимые и безответственные социальные силы. Но здесь в существенной предпосылке любой демократии также заложен ответ на проблему. Пока демократическая однородность субстанции все еще наличествует и народ обладает политическим сознанием, то есть может различать друга и врага, опасность невелика. Если же подобные субстанциальные предпосылки демократии исчезают, то не поможет никакая организация и никакие установленные законом нормы. Ничего бы не улучшилось, если бы ради устранения трудностей и злоупотреблений сегодняшней партийной жизни партии, помимо своих избирательно-технических функций, были законодательно признаны в качестве официальных организаций и превратились в ведомства. Ведь тогда должны были бы возникнуть новые партии, поскольку сущность партии остается вне любой магистратурной организации. Не существует демократии без партий, но только потому, что не существует демократии без общественного мнения и без постоянно присутствующего народа. Как невозможно превратить общественное мнение в ведомственную компетенцию – так же невозможно превратить в ведомство партию, не теряя ее партийного характера, и именно потому, что сам народ не может превратиться в ведомство, не перестав при этом быть народом. Сегодняшнее превосходство партийных организаций над парламентом основано на том, что они соответствуют демократическому принципу тождества в той мере, в какой они, как и народ, являются постоянно присутствующими и наличными, не репрезентируя, тогда как парламент лишился своего смысла только в репрезентации, действительно утратив свой репрезентативный характер. Естественно, что подлинное тождество (даже просто части народа) превосходит неподлинную репрезентацию.

...

Веймарская конституция не знает партий; она упоминает это слово лишь однажды в отрицающем смысле в ст. 130: «Чиновники суть слуги всеобщего, а не одной партии», посредством чего уникальный чиновно-государственный элемент встраивается в конституцию и обеспечивается институциональной гарантией. Партии (фракции) признаются не в конституции, а в регламентах парламентских демократий. См. Регламент германского рейхстага от 12 декабря 1922 года (RGBl. 1923 II, S.101): «Об образовании фракции сообщается председателю рейхстага и т. д.». В качестве [необходимого] размера фракции указано 15 членов. Законодательная инициатива «из среды рейхстага» (ст. 68 ИК) мыслится как инициатива фракции, поскольку для этой инициативы необходимы 15 подписей (§ 49 Регламента 1922 года). Законодательная инициатива рейхстага таким образом превращается в законодательную инициативу фракции. Тем не менее нельзя сказать, что тем самым фракции или партии помимо сферы регламента становятся существенной конституционно-законодательной частью рейхстага, а партийная и фракционная деятельность отдельного депутата тем самым могла бы считаться «его профессиональной деятельностью» в качестве депутата. Ведь такое понимание превращало бы депутата в партийного или фракционного функционера, а партию и фракцию – в официально признанное образование, то есть в ведомство, чем она сущностно именно не является. Поэтому иммунитет (освобождение от ответственности) ст. 36 ИК не может распространяться на данную партийную и фракционную деятельность, а также на высказывания во время заседаний фракций. Данное освобождение от ответственности скорее имеет свои пределы там, где имеет свои пределы распорядительная власть председателя рейхстага (иное мнение: Ansch?tz , Komm. S. 145; верно у: W. Troizsch . Rechtspflege und Immunit?t der Abgeordneten, Rostock, 1927, S. 84). О признании партий в избирательном законодательстве: «В избирательных законах партии еще часто именуются стыдливым прикрытием как «объединения избирателей» или «группы избирателей». Но все же чаще всего они выходят на первый план уже с полным именованием, а иногда, как в Тюрингии, даже в конституции. Маскировка стала совершенно бессмысленной. Ведь вся система опирается на то, что организованные партии борются за победу на выборах» ( H. Triepel. Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berliner Universit?tsrede, 1927, S. 20). О признании партий во Франции см.: Barthelemy-Duez . Droit constitutionnel, 1926, S. 444; о проблеме в целом: О. Koellreutter. Die politischen Parteien im modernen Staat, 1926, особенно S. 62ff.

Несмотря на свой несхватываемый и ^сформированный характер, общественное мнение с XVIII века признается и рассматривается в политической и государственно-теоретической литературе в качестве особого фактора государственной жизни. Философы Просвещения XVIII века были сторонниками просвещенного деспотизма, но в просвещенном общественном мнении они видели контроль над всей государственной деятельностью и надежную гарантию против любого злоупотребления государственной властью. Тем самым свобода мнений и свобода прессы стали политическими учреждениями. Поэтому они обрели характер политических прав и уже не являются, как в американском развитии, лишь следствием индивидуалистической свободы совести и религии. Реализация свободы прессы и свободы выражения политических мнений не является реализацией только внутри сферы частной свободы, но это есть общественная деятельность по осуществлению определенной общественной функции, а именно общественного контроля.

...

Де Лолм пишет в своей книге об английской конституции (1771), что народ посредством общественного мнения осуществляет особую власть – «власть цензуры» (II, глава 12). В либеральных требованиях XIX века соединяется идея либеральной свободы с этой демократической мыслью – прежде всего в эпоху либерализма, в которую возникли его подлинные государственно-правовые конструкции, а именно с 1815 по 1848 год. Бенжамен Констан понимает парламент (народное представительство) как «репрезентацию общественного мнения». Шатобриан пишет в своих знаменитых исследованиях о свободе слова (M?langes, S.238, 247), что министерство также должно происходить из общественного мнения; оно есть принцип и источник – principium et fons – министерства в конституционной монархии. В Германии это значение общественного мнения менее выступает вперед, но здесь следует упомянуть лапидарное, но двуликое выражение Гегеля , согласно которому в общественном мнении все является истинным и ложным одновременно. В целом в Германии в XIX веке преобладает критика. Типичным для нее является восхваленное Хасбахом именно из-за размышлений о ценности общественного мнения сочинение Лотара Бухера 1854 года (Der Parlamentarismus, wie er ist, 2. Auflage, 1881). В трудах XX века, специально рассматривающих общественное мнение в качестве социологической и политической темы, не находит ясного выражения своеобразие понятия общественности и его взаимосвязь с присутствующим, действительно собравшимся народом, то есть именно политическое; это также касается труда Тенниса ( F. T?nnis . Kritik der ?ffentlichen Meinung, Berlin, 1922), который в остальном остается важнейшим социологическим исследованием на данную тему.

Особую взаимосвязь демократии и общественного мнения подробно рассматривает Джеймс Брайс в главах 76–86 3-го тома своей работы «American Commonwealth». Господство общественного мнения для него есть подлинная демократия. Методы его выявления все еще не надежны, оно часто есть нечто загадочное и наличное лишь в случае политически заинтересованных и гомогенных народов. О том, что у англосаксонских народов, в отличие от многих других народов, существует подлинное общественное мнение, говорилось очень часто. В одной работе ( Dicey . Law and public opinion in England, 1905) восхваляется именно характерная для Англии непосредственная и прочная взаимосвязь законодательства и общественного мнения, которой нигде не находится параллели. Тем не менее и в сочинениях англосаксонских авторов уже на протяжении нескольких лет начинает присутствовать оживленная критика, в качестве примера которой может быть названа интересная книга ( Lawrence Lowell . Public opinion and popular government, 1. Aufl., 1913, 4. Aufl., 1921). Вопрос в том, может ли общественное мнение сохраняться в качестве целостной величины, когда такое понятие, как «класс», серьезно конкурирует с понятием народа, угрожая гомогенности? Ведь тогда носитель общественного мнения, который всегда остается несколько мифической, но от этого не менее значимой фигурой, лишается именно своей сущности и становится проблематичным. Раньше можно было говорить о «человеке с улицы» (the man on the street); как только этот человек становится классово-сознательным пролетарием, он изменяет свою природу. То же самое касается других типов этого мира представлений: простого рабочего, Jacque Bonhomme и т. д. Впрочем, подобные фигуры легко приобретают нечто романтическо-идиллическое, тем самым они деполитизируются и также дедемократизируются. Так, в статье Артура Файлера во «Франкфуртер Цайтунг» от 23 июня 1927 года («Народы и державные мужи») читаем: «Повсюду народы не желают от жизни чего иного, кроме этого: немного солнца, немного природы» и т. д. Подобный носитель общественного мнения, естественно, сущностно является частным человеком и в отношении политических вопросов имеет только желание не иметь ничего общего с политикой. Конечно, это честное и симпатичное желание, однако с его исполнением политика не исчезнет из мира, как не получит ответа ни один политический вопрос.

Непостижимое и не поддающееся организации в подобных демократических представлениях об общественном мнении проявляется в том, что конституционно-законодательное регулирование использует понятия, посредством неюридической неопределенности которых намеренно избегается точное, нормативное определение. Так, в ст. 54 ИК говорится: «Рейхсканцлер и рейхсминистры для осуществления своей должности нуждаются в доверии рейхстага». Ст. 57 прусской конституции 1920 года даже говорит, что правительство должно иметь доверие народа. Впрочем, законодательные установления и процедуры, хотя и не могут окончательно организовать и охватить общественное мнение, все же вполне способствуют тому, чтобы выражать и проявлять его и помимо его официального содержания получать значение некого симптома (Symptomwert). Результат выборов или народного голосования наряду со своим непосредственным содержательным значением – определением депутата или ответом на предложенный вопрос – всегда имеет еще и это значение, впрочем сильно ослабленное методами тайного индивидуального голосования, зависимостью от предложенных списков кандидатов и от постановки вопроса. Ситуация может сложиться так, что общественное мнение может быть выражено лишь только посредством игнорирования выборов и голосований. Законодательные методы всегда могут выхватить только один отдельный момент. В любом случае к сущности подлинной демократии относится то, что значение симптома также лояльным образом учитывается применительно к выборам и голосованиям. Лишь изредка, особенно против очевидного бесправия и под впечатлением политической коррупции, дело доходит до единодушного выражения народной воли, которое как таковое невозможно игнорировать и которое обладает характером подлинной аккламации. Примером этого был протест немецкого народа против выдачи так называемых военных преступников в 1920 году. Во многих случаях конституционнозаконодательные методы препятствуют аккламации. Так, при голосовании немецкого народа по поводу национализации имущества бывших правящих княжеских семей в июне 1926 года не состоялась – сама по себе лежащая на поверхности – аккламация, поскольку определение ст. 75 ИК позволило и даже предлагало противникам национализации остаться дома. В английской практике в качестве признанных симптомов, заслуживающих лояльного восприятия, были выработаны результаты перевыборов и новые выборы , а также широкие местные выборы. В Германской империи ввиду системы списков пропорциональных выборов уже не проводятся перевыборы и новые выборы, так что эти важнейшие возможности контроля отпадают; выборы в ландтаги мелких земель и местные выборы не могут служить им заменой. Важнейшее государственно-правовое следствие затрагиваемого здесь учета общественного мнения касается правового института роспуска парламента. В результате это установление приобретает именно характер нормального установления; оно лишается чрезвычайности, взаимосвязи с представлениями о конфликте или даже государственном перевороте, как это все еще остается в воспоминаниях из недемократических времен конституционной монархии. Для позитивно-правового толкования конституционно-законодательного определения ст. 25 ИК (роспуск рейхстага рейхспрезидентом) решающим является то, рассматривается ли роспуск как нечто аномальное или нет.

IV. Обзор значений слова «народ» применительно к современному учению о конституции.

1. Народ как несформированная , не конституционно-законодательная величина:

а) народ как субъект законодательной власти;

б) народ как носитель общественного мнения и субъект аккламаций;
в) народ как те, кто не правит или не является ведомством (в контексте народной инициативы).
2. Народ как конституционно-законодательно сформированная и организованная величина. Причем следует учитывать, что здесь в действительности формируется и организуется не народ, но только предлагается процедура выборов или голосования, а воля народа возникает лишь как результат системы значимостей или даже фикций. В таком случае народ = простое или квалифицированное большинство голосующих избирателей или обладающих правом голоса.

...

Другие значения слова «народ» (народ = население, народ = все подданные государства, народ = нация = государство) здесь можно не рассматривать. Хельд в своей книге перечисляет девять значений ( J. Held . System des Verfassungsrechts, W?rzburg 1856, I, S. 109ff). Интересное в его перечислении (в отличие от других попыток, например: Hans Hermann . Das deutsche Volk als Rechtsbegriff im Reichsstaatsrecht der Gegenwart, Berlin und Bonn, 1927) заключается в том, что Хельд понимает уникальное значение слова, заключающееся в негативном: к народу относятся те, кто не правит и не является ведомством или магистратами и т. п.

§ 19 СЛЕДСТВИЯ ПОЛИТИЧЕСКОГО ПРИНЦИПА ДЕМОКРАТИИ

I. Общие тенденции, объяснимые стремлением осуществить демократическое тождество.

1. Максимально возможное число обладающих избирательными правами, снижение избирательного возраста, избирательные права для женщин.

2. Определяющий характер максимально возможного числа голосующих, то есть приближение к идеалу единогласия. Однако это представление содержит в себе недоразумение и в основном объясняется тем, что посредством методов либерального индивидуализма, а именно тайного индивидуального голосования, и (начиная с Кондорсе ) посредством математического способа мышления с его простым подсчетом результата голосования, чисто количественное, арифметическое представление затемнило специфически политическое понятие демократии. Этим же вполне объясняется и взгляд Кельзена (Wesen und Wert der Demokratie, 1920), для которого справедливость демократии основана на том, что более справедливо, если из 100 человек 90 господствуют над 10, чем если 10 над 90. Здесь полностью упраздняется политический смысл демократии; вопрос о субстанции демократического равенства уже не ставится. У Руссо , напротив, сознание этого различия еще очень сильно; он знает, что вовсе недемократично, когда 90 коррумпированных человек господствуют над 10 приличными людьми, и что если субстанция демократии – vertu для Руссо – исчезает, то мало поможет и единогласие всех решений. Воля 100 рабски настроенных человек даже при единогласии не создает никакой свободной воли, а неполитическая воля 1000 политически равнодушных человек в сумме не дает никакой, по крайней мере значительной, политической воли.

3. Максимально возможное распространение методов непосредственных выборов на определение магистратов и ведомств и максимально частое повторение этих выборов, более быстрый избирательный цикл, короткие избирательные периоды, отзыв избранных магистратов, легкий роспуск избранных корпораций.

4. Максимально возможное распространение методов непосредственного предметного решения со стороны граждан государства, обладающих правом голоса (всенародное голосование).

II. Гражданин государства в демократии.

1. Понятие гражданина государства относится к политической сфере. Гражданин государства в демократии есть citoyen , а не частный человек или буржуа (bourgois).

...

Немецкое слово «B?rger» охватывает оба значения: citoyen и bourgois. Однако противоречие двух значений настолько же велико, как и различие неполитического этико-экономического либерализма и демократии, которая есть чисто политическое понятие. Первое и важнейшее высказывание о буржуа как понятии, противоположном гражданину государства, существующего в политической сфере, встречается у Гегеля в сочинении «О научных способах исследования естественного права» 1802 года: «Тем самым потенция этого сословия определяется тем, что оно располагает имуществом по справедливости, возможной в вопросах владения имуществом, что оно вместе с тем конституирует единую систему и непосредственно потому, что отношение владения имуществом включено в формальное единство – каждый отдельный человек, поскольку он как таковой способен владеть чем-либо, относится ко всем как нечто всеобщее или как гражданин в смысле bourgeois: возмещение политической ничтожности, вследствие которой все члены этого сословия – только частные лица, он находится в плодах мира и приобретательства и в спокойствии, с которым могут ими наслаждаться как отдельный индивидуум, так и общество в целом. Безопасность же отдельного человека гарантирует целое, ибо этот отдельный человек свободен теперь от необходимости быть храбрым, а первое сословие – от необходимости подвергать себя опасности насильственной смерти, опасности, с которой для индивидуума связана абсолютная неуверенность в своем наслаждении, владении и праве» (цит. по изданию: Гегель. Политические произведения. М., 1978. С. 241). Чтобы продемонстрировать глубокую взаимосвязь этих предложений с немецкой философией послекантовского поколения, следует также процитировать одно высказывание Фихте : «Человечество распадается на два основных племени: собственники и несобственники». Первые не являются государством, но поддерживают его, а «последние на самом деле являются их слугой». «Собственникам совершенно все равно, кто их защищает, лишь бы их защищали; при этом важно лишь только одно: чтобы это было как можно дешевле. Государство для собственников – необходимое зло, а зло нужно сделать как можно меньшим» (Staatslehre, 1813, Werke IV, S. 404). В подобных мыслях также коренится суждение, которое Лоренц фон Штейн выносит о буржуазии. Когда Й. Левенштейн в своей ценной книге о государственной идее Гегеля (Philosophische Untersuchungen, hrsg. von K. Jaspers , Heft 4, Berlin 1927, S. 127) обнаруживает корни социалистического движения в Германии в критике культуры и эпохи (но не в социальных бедствиях масс и тем более не в экономических проблемах производства или распределения благ), я соглашаюсь с этим, но с этим дополнением относительно политического сознания, распознавшего в буржуа своего врага.

2. Всеобщее равенство перед законом , то есть устранение и запрет любых привилегий в пользу и во вред отдельным гражданам государства или определенным классам и сословиям. Подобные привилегии не должны вводиться также посредством законов, даже изменяющий конституцию закон не может их обосновать. В этом заключается фундаментальное значение того принципа, что все граждане государства равны перед законом (ст. 109 ИК). Это означает в частности:

А. Равенство политического статуса: равное участие всех граждан государства в выборах и голосованиях, насколько они затрагивают все государство, то есть равные избирательные права. Дальнейшие подвиды и методы этого избирательного права – прямые выборы, пропорциональная система, тайна выбора – вытекают не из демократических принципов, а из иных соображений, частично – справедливости в целом, а частично – справедливости в смысле либерального индивидуализма.

Б. Избирательные права не являются правами в том смысле, что они предоставляются в свободное распоряжение индивида (как тайна выбора, гетерогенность которой особенно проявляется в этом противопоставлении), но они также не являются простым «рефлексом» конституционного закона, а общественной функцией и логическим образом в какой-то мере избирательной обязанностью , поскольку они осуществляются индивидом не как частным человеком, а как гражданином, то есть в силу некого общественно-правового статуса. Однако большинство демократических государств в своих избирательных законах не осуществило логику обязательных выборов.

...

Пример обязательных выборов – бельгийская конституция, ст. 48, аб. 2 (после пересмотра конституции 1893 года): Le vote est obligatoire. Выполнение этой обязанности обеспечивается санкциями. См.: Errera. Das Staatsrecht des K?nigreichs Belgien, S. 99. Другие примеры: Esmen-Nezard. I, S. 367; W. Hasbach. Die moderne Demokratie, S. 329. Литература: Stier-Somlo. Grundri?, I, S. 546.

В. Всеобщая равная воинская повинность , а точнее, право и долг каждого гражданина государства по мере своих способностей с оружием защищать государство и его порядок внутри и вовне. Как не бывает настоящей демократии без всеобщих избирательных прав, так же не бывает настоящей демократии без всеобщей воинской повинности. Поэтому ст. 133 ИК («Воинская повинность определяется установлениями Имперского закона об обороне») соблюдает существенный принцип, поскольку она сохраняет возможность того, что каждый немец по закону является военнообязанным. Однако согласно ст. 178, аб. 2 ИК приоритет имеют определения Версальского договора (в котором ст. 173 отменяет в Германии всеобщую воинскую повинность). Таким образом, осуществление данного демократического установления заблокировано, но это международно-правовое определение договора, как показано выше, не меняет германской конституции.

Г. Равная обязанность заниматься деятельностью на общественных началах и личной службой (ст. 132, 133 ИК).

Д. Равные обязанности платить налоги и пошлины. Ст. 134 ИК: «Все граждане государства без различия участвуют соразмерно их средствам во всех общественных расходах согласно закону».

Е. Никаких ограничений избираемости и никакой несовместимости. Вследствие равенства всех граждан государства перед законом логичным образом в демократии отдельные группы граждан государства не могут ограничиваться в доступе к определенным должностям, функциям и особенно в избираемости. Также недопустима парламентская несовместимость в подлинном смысле (в отличие от неправомочности), поскольку она означает, что хотя определенные граждане государства и являются избираемыми, но в случае победы на выборах они должны отказаться или от своего предыдущего положения или деятельности, или от своего мандата. Впрочем, если, как у членов солдатского сословия, признается особый статус внутри всеобщего статуса гражданина государства, тогда возможны ограничения избираемости и несовместимость. Однако то же самое должно касаться и чиновников, поскольку они имеют особый статус, хотя, как показано выше, понимание этого последствия в Германии, кажется, отсутствует. Напротив, в демократии вряд ли должна существовать возможность законодательного обоснования так называемой экономической несовместимости и установления для служащих определенных экономических профессий (банкиров, адвокатов и т. д.) запрета одновременно быть депутатом, как это пытаются сделать в некоторых странах с целью осуществления социальной и экономической независимости депутата и восстановления значения конституционно-законодательной независимости депутата (ст. 21 ИК). Помимо практических сложностей подобных попыток и многих возможностей их обойти, теоретическая сложность заключается прежде всего в том, что закон, вводящий подобную экономическую несовместимость, будет посягать на демократическое равенство перед законом.

...

О больших сомнениях относительно введения экономической несовместимости в демократии см.: J. Barthelemy. Revue du droit public, Bd. 1922, S.125ff. В немецкой литературе единственное до сих пор научное изучение этого важного вопроса находится в уже упоминавшейся боннской диссертации Вернера Вебера 1928 года.

3. Согласно демократическим принципам частноправовое равенство господствует лишь в том смысле, что для всех действуют одни и те же частноправовые законы, а вовсе не в смысле экономического равенства частного состояния, имущества или дохода. Демократия как сущностно политическое понятие затрагивает в своих последствиях и применениях прежде всего только общественное право. Однако из сущностно политического характера демократии, безусловно, следует приоритет общественного над частным. Если политическое равенство нарушается или находится под угрозой вследствие экономического неравенства или социальной власти частной собственности, может возникнуть политическая необходимость устранить подобные нарушения или угрозы посредством закона или мер. Ссылаться на священность частной собственности в отношении этой необходимости было бы недемократично, но соответствовало бы принципам буржуазного правового государства, смысл которого заключается именно в том, чтобы препятствовать следствиям политического принципа, каковым является демократия, и превратить демократию в ограниченную конституционно-законодательным путем – в конституционную демократию.

III. Ведомства ( демократические методы определения ведомств и чиновников ).

1. Равенство всех граждан государства, то есть равный допуск ко всем должностям. Если существует необходимость предметной квалификации и неизбежно определенное профессиональное образование или техническое обучение, тогда равенство сохраняется лишь при условии равной пригодности (ст. 128). Применительно к необходимым экзаменам, выявляющим наличие профессионального образования и технической подготовки, не должно быть никаких классовых или сословных привилегий, даже посредством введения numerus clausus или иным образом скрытого неравенства. Равный доступ к должностям также лишает профессиональное чиновничество характера недемократического учреждения. Однако формирование чиновной иерархии могло бы привести к противоречию с принципом демократического равенства граждан государства и к недопустимому образованию сословия, если высшие позиции этой чиновной иерархии занимались бы исключительно выходцами из самого чиновничества. Напротив, нет никакого противоречия в том случае, если высшие позиции занимают отзываемые комиссары, действующие на этих позициях не как профессиональные чиновники, будь это профессиональные министры или нет. Для демократии сущностным является то, что руководящая деятельность правительства остается в зависимости от воли и доверия народа. Институциональные гарантии Веймарской конституции (ст. 129, 130), которые защищают профессиональное чиновничество конституционнозаконодательным путем, в соответствии с этим вполне совместимы с демократическими принципами.

2. Определения отдельного вождя, чиновника или функционера. А. Через жребий.

...

При определении через жребий равенство гарантируется максимальным образом, впрочем, также исключается возможность различения по деловой пригодности. Сегодня этот метод стал непрактичным. Особенно широко он применялся в афинской демократии. Платон («Государство», 557) видит здесь даже дефиницию демократии: «Демократия, на мой взгляд, осуществляется тогда, когда бедняки, одержав победу, некоторых из своих противников уничтожат, иных изгонят, а остальных уравняют в гражданских правах и в замещении государственных должностей, что при демократическом строе происходит большей частью по жребию». Фюстель де Куланж ( de Coulanges F. La cite antique) придерживается мнения, что в основании определения чиновников жребием лежит не идея демократического равенства, а религиозный мотив. Но и Аристотель (Конституция Афин, 22, 5) рассматривает определение жребием как демократический метод в отличие от выборов, которые он считает методом аристократическим.

Б. Посредством выборов. В сравнении со жребием определение посредством выборов является, как верно говорят Платон и Аристотель , аристократическим методом. Но в сравнении с назначением высшей инстанцией или же определением путем наследования оно может показаться как нечто демократическое. В выборах заключены обе возможности: они могут иметь аристократический смысл выдвижения лучшего и вождя или демократический смысл назначения агента, комиссара или слуги; избиратель в отношении избираемого может представать как подчиненный или как начальствующий; выборы могут быть средством как принципа репрезентации, так и тождества. В XIX веке выборы ввиду противопоставления с наследственностью монархии или с членством в высшей палате или палате пэров рассматриваются как собственно демократический метод, чем объясняется то, что даже еще сегодня демократию дефинируют как государственное образование, основанное на всеобщем избирательном праве (см. дефиницию Р. Томы ). Однако следует различать, какой смысл выборы имеют в действительности. Если они должны обосновать подлинную репрезентацию, то это средство аристократического принципа; если они означают лишь назначение зависимого уполномоченного, то могут рассматриваться как специфически демократический метод. Демократическая логика ведет к устранению выборов и к предметному голосованию народа в его соответственно настоящем тождестве.

В. Назначение чиновника или функционера высшей инстанцией чаще всего считается недемократическим методом. Если оно неизбежно ввиду требований профессионально управляемого и технически организованного предприятия и принципов профессионального чиновничества, то возникают различные дальнейшие методы, модифицирующие и корректирующие подобные авторитарные методы в демократическом духе, например зависимость высших должностей любого ведомства, то есть министров, от доверия народа или народного представительства; далее коррекция системы назначений посредством привлечения непрофессионалов, действующих на общественных началах: заседатели и присяжные в судах, неспециалисты в административных комитетах и судах. Участие неспециалистов означает здесь участие народа, причем народ имеет развернутое выше негативное значение, так что к народу относятся прежде всего те, кто не является профессиональными чиновниками.

...

Когда Рудольф Гнейст в своем знаменитом изложении самоуправления (Self-government, Kommunalverfassung und Verwaltungsgericht in England, 3. Auflage, 1871) противопоставлял самоуправление как деятельность на общественных началах с деятельностью профессиональных чиновников, то у него имелся в виду не демократический, а либеральный смысл. К почетным должностям должны были привлекаться имущие и образованные классы, чтобы осуществить интеграцию общества в государство. Но это не привлечение к почетным должностям собственно народа как такового, который посредством этого должен был участвовать в управлении государством, а лишь укрепление буржуазного правового государства. Почетная должность для Гнейста есть «архимедова точка правового государства».

§ 20 ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛИТИЧЕСКОГО ПРИНЦИПА ДЕМОКРАТИИ К ОТДЕЛЬНЫМ ОБЛАСТЯМ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЖИЗНИ

I. Демократия и законодательство.

1.  Демократическое понятие закона есть политическое понятие закона, а не понятие закона правового государства. Оно проистекает из potestas народа и говорит о том, что закон есть все, чего желает народ (lex est quod populus jussit). Исходя из демократических принципов в отношении этой воли не существует никаких ограничений. Возможны несправедливость и даже неравенство. Неравенство можно отрицать только в той мере, в какой равенство понимается в абсолютистском смысле – что этой воле все подчинены равным образом, что, однако, происходит и при абсолютной монархии. Лишь понятие закона правового государства, превращающее демократию в конституционную демократию, способно дать гарантии против несправедливости и неравенства. Оно также позволяет различать законы и иные государственные акты, поскольку в абсолютной демократии воля народа суверенна и является не только высшим законом, но также высшим судебным решением, актом высшего административного ведомства и т. д.

2.  Законодательная процедура непосредственной демократии. Принятие законов происходит при непосредственном содействии всех граждан государства с правом голоса. Непосредственность участия может иметь различные степени и различный объем. Поэтому следует отличать различные виды законодательных процедур непосредственной демократии.

А. Народная законодательная процедура в подлинном смысле, то есть законодательная процедура, запускается посредством народной инициативы , а принятие закона осуществляется посредством всенародного голосования. Эта законодательная процедура характеризуется тем, что государственные ведомства и народное представительство не задействованы в ней или задействованы лишь в качестве вспомогательных органов.

...

Ст. 73, аб. З ИК содержит подлинную народную законодательную процедуру, то есть всенародный опрос в результате народной инициативы. Однако для этой народной законодательной процедуры Веймарской конституции предусмотрен переход в обычную законодательную процедуру: законопроект, предложенный в результате народной инициативы, сначала представляется имперским правительством в рейхстаг для принятия решения, и референдум по народной инициативе не проводится, если рейхстаг принимает инициированный закон без изменений. В отношении этого принятия закона рейхстагом сохраняются иные возможности всенародного опроса, предусмотренные конституционно-законодательным путем, но не относящиеся к народной законодательной процедуре. Так, рейхспрезидент в этом случае также может объявить всенародный опрос (ст. 73, аб. 1); возможны вето меньшинства рейхстага и последующий всенародный опрос на референдуме (ст. 73, аб. 2) и т. д. Но если рейхстаг не принимает выдвинутый в ходе народной инициативы законопроект, тогда должен проводиться всенародный опрос, и данный уже проводящийся всенародный опрос является всенародным опросом по народной инициативе. Таким образом, здесь, несмотря на подобный переход в обычную законодательную процедуру посредством решения рейхстага (ст. 68 ИК), имеет место подлинная народная законодательная процедура, хотя и ограниченная и с возможностью перехода.

В качестве нормальной процедуры законодательства подобная народная законодательная процедура в современном государстве практически невозможна. В сегодняшнем правовом государстве демократической конституции, то есть в конституционной демократии, к народной законодательной процедуре теоретически следует подходить как к чрезвычайной процедуре, поскольку конституционная демократия основана на модификации последствий чистой демократии, и место непосредственной и абсолютной народной воли занимает определенная нормами сфера компетенции. Однако народ не может осуществлять обычные компетенции, не перестав при этом быть народом. Поэтому даже закон, принятый в ходе народной законодательной процедуры, есть закон в смысле конституционно-законодательного регулирования, то есть осуществление законодательной компетенции, а не, например, акт конституционно-учредительной власти народа. Поэтому в конституционно-законодательных определениях относительно народной инициативы и всенародного опроса предпосылкой является понятие закона буржуазного правового государства, и народная инициатива допустима лишь применительно к закону в данном смысле, но не к любому акту суверенитета. Но именно здесь особенно сильно проявляется значение симптома. Закон, принятый в ходе народной законодательной процедуры со значительным или даже огромным большинством, получает аккламацию народа и может представлять подлинный акт суверенитета и, исходя из силы политического, разорвать рамки нормирования правового государства.

Б. Принятие закона через всенародное голосование инициативе правительства.

...

В современной демократии редка процедура, в которой зависимое от доверия народа правительство передает законопроект непосредственно на всенародное голосование, без участия в этом народного представительства как законодательной корпорации. Веймарская конституция вообще не знает такой процедуры. В чистой демократии, в которой друг другу противостоят магистрат и действительно собравшийся народ, это обычная законодательная процедура. Согласно римскому государственному праву, например, магистрат ставит в народном собрании вопрос (vos rogo, quirites), на который отвечают посредством «за» (uti rogas) или «против». См. об этом: Mommsen , R?misches Staatsrecht, III, 1, 1887, S. 304 («Таким образом, как гражданскому сообществу, так и отдельному гражданину не достает инициативы; они могут только отвечать, но не могут в свою очередь выдвинуть магистрату вопрос, согласен ли он с тем или с этим. Поэтому даже при помощи данной процедуры невозможно продвинуться дальше простого «за» или «против» или назначения определенных лиц. Не спрашивать у гражданина, желает ли он того или не нет, а спрашивать, чего он желает, с правовой точки зрения вполне возможно, но выполнимо лишь в исключительных случаях»).

В. Референдум в подлинном смысле, то есть всенародное голосование с целью подтверждения или неподтверждения решения законодательной корпорации. Выражение «референдум» целесообразным образом сохраняется за подобным случаем, когда постановление народного представительства предлагается обладающим правом голоса гражданам государства для окончательного решения. Не рекомендуется все случаи всенародного голосования (народная инициатива, плебисцит и т. д.) без различия называть референдумом. К понятию референдума скорее относится то, что в нем содержится решение относительно подтверждения.

Типы референдума: аа) Всеобщий обязательный референдум.

...

При этой процедуре закон принимается посредством решения совещательной корпорации, определяющей проект , и посредством подтверждения этого решения обладающими правом голоса.

Данная процедура редка из практических соображений. Даже там, где она признана в качестве принципиально важного и последовательно демократического метода, как в якобинской конституции 1793 года, она по практическим причинам должна зависеть от какой-либо инициативы, причем в остальном подразумевается одобрение граждан, обладающих правом голоса, если эта инициатива не будет выдвинута. Так, ст. 59 конституции 1793 года гласит: «Если через 40 дней после рассылки законопроекта во все общины в более половине департаментов не будет возражений (reclamation) десятой части собраний избирателей, проект считается принятым и становится законом ».

бб) Обязательный референдум для особого рода законов, особенно для пересмотра конституции; в остальном факультативный референдум.

...

Пример – Швейцарская федеральная конституция от 29 мая 1874 года, обязательный референдум для конституционных законов, ст. 123: «Пересмотренная федеральная конституция или пересмотренная часть таковой вступают в силу, если они приняты большинством принявших участия в голосовании граждан и большинством кантонов». Для простых законов, напротив, лишь факультативный референдум (ст. 89, аб.2): «Федеральные законы, а также общеобязательные федеральные союзные постановления, не являющиеся срочными, должны помимо этого (а именно кроме необходимого одобрения обоих советов – Национального совета и Совета кантонов) предлагаться народу для принятия или отклонения, если этого потребуют 30 тысяч швейцарских граждан, обладающих правом голоса, или 8 кантонов». То же, согласно ст. 3, касается государственных договоров с заграницей, заключенных на неограниченный срок или более чем 15 лет (ст. 3 принята всенародным голосованием 30 января 1921 года на основе народной инициативы).

вв) Факультативный референдум.

...

Сразу встает вопрос, кому принадлежит инициатива проведения референдума. Здесь могут рассматриваться: сама законодательная корпорация , заинтересованная в том, чтобы передать свое решение на одобрение избирателей, обладающих правом голоса, правительство, президент государства, меньшинство в законодательной корпорации и часть обладающих правом голоса граждан государства (данный последний случай содержит в себе народную инициативу проведения референдума в отличие от упомянутой в пункте «а» народной инициативы, запускающей народную законодательную процедуру); в федеративных государствах также земли или кантоны (см. пример Швейцарской федеральной конституции под пунктом «66» ).

Веймарская конституция знает следующие возможности инициативы проведения референдума: всенародный опрос по распоряжению рейхспрезидента (ст. 73, аб.1 и 3); всенародный опрос по требованию двадцатой части обладающих правом голоса в отношении закона, обнародование которого было отменено по запросу минимум трети рейхстага (ст. 73, аб. 2); всенародный опрос по требованию рейхсрата, если рейхстаг вопреки возражению рейхсрата принял изменяющий конституцию закон (ст. 76, аб. 2). В полномочии рейхспрезидента назначать всенародный опрос содержится как общее полномочие издавать согласно ст. 73, аб. 1 распоряжения вопреки любому принятому рейхстагом закону, так и особое полномочие издавать согласно ст. 73, аб. 3 распоряжения, разрешающие споры между рейхстагом и рейхсратом. Так, закон о всенародном опросе от 27 июня 1921 года (RGBl. S.790) может назвать пять случаев всенародного опроса, причем с учетом всенародного опроса по народной инициативе. Но к этому добавляется еще и шестой случай в силу § 3 данного изменяющего конституцию закона: «Если происходит всенародный опрос по народной инициативе, то предметом всенародного опроса является не только инициированный, но и принятый рейхстагом отличающийся закон».

Г. Ограничения и исключения. Во многих демократических конституциях определенные вопросы изъяты из всенародного опроса или ограничено право объявлять всенародный опрос.

...

Согласно ст. 73, аб. 4 относительно плана бюджета, законов о налогообложении и распоряжений об оплате труда, всенародный опрос может назначать только рейхспрезидент. Это ограничение должно распространяться на все законы, связанные с деньгами. Об этом см.: Carl Schmitt , Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, S. 14ff, о земельных конституционно-законодательных ограничениях см. там же, S. 15.

3. Принятие закона решением избранного гражданами государства народного представительства , воля которого рассматривается в качестве воли всего народа (ст. 21, 61, аб. 2 ИК). Здесь место демократического принципа тождества занимает принцип репрезентации. Содействие и участие обладающих правом голоса здесь может происходить лишь опосредованно.

А. Так называемый императивный мандат – зависимость депутата от инструкций и указаний избирателей– хотя и устранил бы репрезентативный характер народного представительства, однако не являлся бы подходящим средством осуществления демократического принципа. Ведь он противоречил бы политической идее самой демократии, поскольку депутат в силу этой зависимости был бы зависим от соответствующей воли своих избирателей, то есть не от воли всего народа, а от воли части обладающих правом голоса. Следующий вопрос относительно этого императивного мандата заключался бы в том, что необходимо было бы ввести особую процедуру постоянного голосования избирателей каждого избирательного округа или, при пропорциональной избирательной системе по партийным спискам, всей страны. В таком случае хотя и голосовали бы постоянно, но не весь народ как целое. Здесь также проявляется то, что народ не может репрезентироваться, как по праву подчеркивает Руссо. Народ или полностью присутствует и явлен в настоящем, или не наличествует вообще, и репрезентируется не народ, а политическое единство как целое. Идея репрезентации противоречит демократическому принципу тождества присутствующего народа с самим собой как политическим единством. Однако императивный мандат средневекового стиля – зависимость депутата от инструкций и указаний сословных и иных организаций и партий – противоречил бы как идее политического единства, так и базовой демократической предпосылке, а именно субстанциальной гомогенности народа, чье естественное и политическое единство рассматривается как тождественное.

Б. Если репрезентативная, следовательно, зависимая от указаний корпорация является обычной законодательной инстанцией, тогда влияние и учет непосредственной воли обладающих правом голоса достигается посредством того, что роспуск этой законодательной корпорации становится нормальной частью государственной организации.

Роспуск может осуществляться:

аа) Распоряжением главы государства; главой исполнительной власти в правовом государстве, где различаются ветви власти. Ст. 25 ИК гласит: «Рейхспрезидент может распустить рейхстаг». Монархическое право роспуска имеет другой вид и здесь не рассматривается.

бб) Решением (в остальном зависящего от доверия распускаемой корпорации) министерства. Такова английская практика, которая, однако, формально принимает вид роспуска распоряжением главы государства, то есть королевским распоряжением. Формальное право правительства на роспуск знает ольденбургская конституция от 17 июня 1919 года, § 55 (роспуск ландтага государственным министерством).

вв) По требованию части обладающих правом голоса граждан государства посредством всенародного опроса, то есть народной инициативы роспуска народного представительства посредством всенародного опроса. См. многочисленные германские земельные конституции, например прусскую конституцию от 30 ноября 1920 года, ст. 6 и 14; дальнейшие примеры см.: О. Коellreutter. Das parlamentarische System in den deutschen Landesverfassungen, T?bingen, 1921, S. 7, Anm. 2.
гг) Самороспуск решением народного представительства. См. многочисленные германские земельные конституции, например прусскую конституцию, ст. 14; дальнейшие примеры см.: О. Koellreutter. Ebd., S. 9.
4. Демократическая законодательная инициатива. В демократии законодательная инициатива по природе предмета также является делом правительства. И хотя правительство может разделять право законодательной инициативы с иными учреждениями (особенно могут сохраняться народная инициатива и право инициативы законодательной корпорации – например, ст. 68 ИК), тем не менее не существует правительства без инициативы.

А. Борьба народного представительства против монархического правительства привела к тому, что была введена законодательная инициатива народного представительства, то есть самой законодательной корпорации. Этому соответствует ст. 69 ИК, согласно которой проекты законов вносятся имперским правительством или из среды рейхстага. В той мере, в какой исчезает аспект борьбы против королевского правительства, данная законодательная инициатива народного представительства вновь может ограничиваться, например, посредством регламента или законодательного ограничения отдельной инициативы любого отдельного депутата. Так, право инициативы «из среды рейхстага» согласно ст. 68 ИК вследствие § 49 Регламента рейхстага от 12 декабря 1922 года осуществляется только 15 депутатами (число членов фракции). Однако, кроме того, возникли ограничения применительно к законам, связанным с деньгами. Здесь заметна линия развития, ведущая к тому, что ограничивается по крайней мере инициатива народного представительства по расходованию средств.

...

Ст. 85, аб.2 ИК: «Рейхстаг не может увеличивать или вводить новые расходы в проекте плана бюджета без одобрения рейхсрата». Это ограничение распространяется не только на отдельный закон о бюджетном плане, но справедливым образом на все законы, связанные с деньгами. Дальнейшие примеры см.: Carl Schmitt. Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, S. 27–29.

Б. Стремление к непосредственному участию избирателей, обладающих правом голоса, привело к так называемой народной инициативе , то есть законодательной инициативе части граждан государства, обладающих правом голоса.

...

Эта законодательная инициатива народа есть:

аа) Начало народной законодательной процедуры (ст. 73, аб. 3 ИК).

бб) Начало обычной законодательной процедуры. В таком случае она направлена на законодательную корпорацию. Регулирование ст. 73, аб. З ИК лишь по видимости содержит данный случай законодательной инициативы. В действительности имеет место введенный по практическим причинам переход к обычной законодательной процедуре.

вв) Инициатива проведения референдума (лишь неточно ее можно называть законодательной инициативой).

В. Ограничения и исключения. Определенные случаи, особенно законы, связанные с деньгами, в демократических конституциях изымаются из народных инициатив. Исключение по ст. 73, аб. 4 ИК (относительно бюджетного плана, налоговых законов и распоряжений об оплате труда всенародный опрос может назначить только рейхспрезидент) распространяется также на народную инициативу и всенародный опрос.

...

Некоторые германские земельные конституции изымают определенные материи (особенно финансовые вопросы) из всенародного голосования, то есть из всенародного опроса и народной инициативы; другие лишь из народной инициативы. См. примеры: Carl Schmitt. Volksentscheid und Volksbegehren, S. 15. В любом случае инициатива народа столь отлична от всенародного опроса , что исключения из одной или из второго вовсе не равнозначны, и в демократическом государстве никакое предположение не говорит в пользу максимального расширения народной инициативы.

II. Демократия и правительство.

1. Отношение избранного народного представительства (парламента) к правительству. Следствием демократического принципа является минимум репрезентации. Это может затрагивать как парламент (здесь означает избранное народное представительство), так и правительство, так что или одно, или другое кажется подчиненным.

А. Первая возможность: подчинение правительства парламенту. Пока избранный гражданами государства парламент как репрезентант народа, то есть в действительности политического единства, противостоит королю как второму репрезентанту, он предстает в качестве выражения демократического требования и логики подчинения этого королевского правительства парламенту. В целом таковым было положение в Германии в течение XIX века при конституционной монархии. Требование парламентского правления тем самым становится демократическим требованием. Исходя из подобного политического положения, демократию и парламентаризм приравнивают друг к другу и смешивают. Репрезентация политически объединенного народа избранной корпорацией наряду с репрезентацией политического единства наследным монархом кажется чем-то демократическим, и подлинное, принципиальное противоречие – репрезентации и тождества– не осознается.

...

В данной ситуации возникает ряд отождествлений: правительство должно быть зависимым от доверия парламента, то есть народного представительства, то есть народа. Зависимость от доверия парламента и зависимость от доверия народа в таком случае не различаются. Чем сильнее и настойчивей требование парламентаризации, тем сильнее и это приравнивание парламентаризма и демократии. В Германии в последний раз это проявилось во время Первой мировой войны, особенно в 1916 и 1917 годах, у партий, требовавших парламентаризации имперского правительства. См. газетные высказывания, цитируемые с многочисленными восклицательными знаками возмущения в работе: Hasbach. Die parlamentarische Kabinettsregierung, 1919, S. 265, Anm. В уже упоминавшейся ст. 57 прусской конституции 1920 года говорится: «Государственное министерство как таковое и каждый отдельный государственный министр для осуществления своих должностных обязанностей нуждаются в доверии народа, которое он выражает посредством ландтага». Весь данный ход мысли в действительности имеет своей предпосылкой то, что правительство не имеет непосредственного отношения к обладающим правом голоса гражданам, и это отношение опосредуется исключительно парламентом. Этот ход мысли необходимым образом отпадает, если правительство уже не является королевским правительством в антидемократическом духе и если оно независимо от парламента имеет или может установить непосредственную взаимосвязь с народом, то есть непосредственно ссылается на доверие граждан государства, обладающих правом голоса.

Пока господствуют все государственно-правовые и политические представления о борьбе против недемократического правительства, естественно, что в рамках демократических представлений правительство понимается как то, что следует подчинить народному представительству. Тогда чаще всего конструируется двойственное отношение доминирования и подчинения: народ (избиратели с правом голоса) стоит над народным представительством (парламентом), народное представительство – над правительством. Это соответствует распространенному представлению, рассматривающему данную конструкцию в качестве системы комитетов: народное представительство (парламент) есть комитет народа (избирателей с правом голоса), парламентское правительство есть комитет народного представительства (парламента). Государственная организация выглядит как система комитетов трех уровней: народ, народное представительство, правительство.

...

Так, Блунчли ( Bluntschli. Allgemeines Staatsrecht, I, 1868, S. 490) называет «законодательный корпус», хотя он в остальном еще понимает уникальность понятия репрезентации, «пропорциональным экстрактом». И все же следует учитывать, что Блунчли говорит не об экстракте или выжимке из избирателей с правом голоса, но из «всего народного организма», так что понятие репрезентации еще не упраздняется. Здесь он цитирует знаменитое выражение Мирабо от 31 января 1789 года, согласно которому сословия для нации суть то же самое, что географическая карта есть для отображения страны: образ, показывающий пропорции, аналогичные оригиналу. Данный образ также затрагивает не только простой комитет и представителей, но еще содержит в себе нечто от идеи подлинной репрезентации.

В более поздней литературе понимание этого, напротив, постепенно полностью исчезает. В случае Веймарской конституции следует привести следующие примеры: Giese. Kommentar zur Reichsverfassung, 2. Aufl., S. 161, 191: «Парламентский принцип рассматривает министерство как управляющий делами комитет народного представительства, хотя и не обязательным образом вышедший из его лона». В последующих изданиях слово «комитет» отступает на задний план, см. сопоставления в работе: H. Herrfahrdt. Kabinettsbildung nach der Weimarer Verfassung, Berlin, 1927, S. 10/11. В 7-м издании оно полностью отсутствует как в случае ст. 54 ИК, так и в случае ст. 53. На заседаниях Веймарского Национального собрания представление о комитете было прямо отклонено. Кох (Prot., S 302) по праву заявил, что имперское правительство не может быть комитетом большинства в рейхстаге. Напротив, в качестве типичного примера типичной беспроблемности см.: H. Nawiasky. Die Stellung der Regierung im modernen Staat, T?bingen, 1925, S. 7. Трехступенчатая пирамида; базис – народ, над ним – «представительный орган», который в уменьшенном масштабе отображает волю народа и потому делает дееспособным. «Это народное представительство, средняя ступень пирамиды»; над ней затем опять уменьшенная коллегия, «комитет доверия. Это правительство; оно стоит на острие пирамиды». Представлению о комитете также соответствует идея «пропорционального правительства», при котором члены кабинета определяются по принципам пропорциональных выборов парламента (так, в качестве примера приводится австрийский закон 1920 года: H. Triepel. Staatsverfassung und politische Parteien, 1927, S. 22). Содержащееся во многих земельных конституциях (Саксония, Вюртемберг, Баден и др.) определение, что после каждых новых выборов должно происходить формирование нового министерства, основано на подобных мыслительных ходах.

Впрочем, с точки зрения демократического принципа тождества представление о комитете является последовательным. Однако оно уничтожает идею репрезентации, а опосредованно – и политическое единство вообще.

Б. Вторая возможность: доминирование правительства над парламентом. Практика правительства английского кабинета до сих пор демонстрировала обратную картину: лидер партии большинства в качестве премьер-министра формирует кабинет, то есть правительство, которое руководит парламентом. Представление о комитете здесь отступает на задний план перед идеей лидерства и руководства , так что в государственно-правовой литературе английский премьер-министр иногда даже именуется начальником, которому должно подчиняться парламентское большинство. Доминирование объясняется тем, что правительство непосредственно опирается на общественное мнение, для которого парламент также есть лишь средство выражения.

В. Третья возможность: равновесие , при котором не подчиняются и не доминируют ни парламент, ни правительство. Это возможно, если правительство в любой момент может установить непосредственную взаимосвязь с гражданами государства, обладающими правом голоса. Носителем баланса является народ; народ поддерживает баланс и является высшей третьей силой в отношении равнозначных факторов – парламента и правительства. Данное представление понималось авторами Веймарской конституции в качестве «подлинного парламентаризма». Но и здесь возникает организационная проблема установления непосредственной взаимосвязи правительства с гражданами государства, обладающими избирательными правами.

2.  Непосредственное отношение народа и правительства. Непосредственное отношение может устанавливаться:

А. Путем непосредственных выборов правительства гражданами государства с избирательными правами. В Веймарской конституции это реализовано в отношении одного существенного правительственного органа: согласно ст. 41 ИК рейхспрезидент избирается всем немецким народом. Впрочем, наряду с ним сохраняется зависимое от доверия парламента имперское правительство, и вследствие этого его конституционно-теоретическая конструкция создает особые трудности. Связь между избранным народом рейхспрезидентом и парламентским правительством, с одной стороны, устанавливается посредством права рейхспрезидента назначать и увольнять согласно ст. 53, а с другой – посредством определения ст. 50, согласно которой все официальные действия рейхспрезидента нуждаются в контрассигнации рейхсканцлера и соответствующего рейхсминистра. То, что рейхспрезидента определяет весь народ на непосредственных выборах, должно согласно идее установить репрезентацию , хотя возможность отзыва рейхспрезидента согласно ст. 43, аб.2 ИК (всенародным голосованием по требованию двух третей рейхстага) снова ослабляет эту мысль. Германский рейхстаг по идее также является репрезентантом (ст. 21 ИК). Таким образом, как и в конституционной монархии, вновь друг другу противостоят два репрезентанта и, кроме того, принцип репрезентации соединяется с демократическим принципом тождества.

...

Выдающийся социолог и государственный теоретик Ф. Теннис предложил дать непосредственно народу право избирать имперское правительство (то есть рейхсканцлера и рейхсминистров): Schmollers Jahrbuch, Bd. 51 (1927), S.185. Возникает вопрос, пойдут ли данные непосредственные выборы на пользу идее демократического тождества или идее репрезентации? Если я правильно понимаю Тенниса , он пытается здесь усилить демократический принцип.

Б. Посредством роспуска парламента по распоряжению правительства.

Роспуск, как уже говорилось, должен рассматриваться в качестве нормального установления этой системы. Если он должен иметь конституционно-правовой смысл, то он должен распространяться именно на тот случай, когда парламентское большинство выражает правительству вотум недоверия. Тогда может быть установлена непосредственная взаимосвязь с народом в отношении решения парламентского большинства о выражении недоверия, и народ разрешает возникший между правительством и народным представительством конфликт в качестве высшей третьей стороны.

В. Посредством назначения всенародного опроса со стороны правительственного органа в отношении решений парламента. Ст. 73 ИК: «Принятый рейхстагом закон до его оглашения должен быть поставлен на всенародный опрос, если это в течение месяца определил рейхспрезидент». В случаях «Б» и «В» налицо обращение к народу. В результате того, что парламент со своей стороны также может апеллировать к народу в отношении правительственного органа (в Германии – в отношении рейхспрезидента посредством требования отставки согласно ст. 43, аб.2), обе возможности опять же сбалансированы. Проводимые в данных случаях перевыборы или всенародное голосование имеют особую функцию разрешения политического конфликта высших государственных учреждений. Здесь народ как суверен действует помимо нормативной компетенции, установленной конституционно-законодательным путем.

III. Демократия и международно-правовые сношения.

Применение демократического принципа тождества к отношениям с другими государствами ведет к тому, что принцип репрезентации отступает, а его применение ограничивается. Впрочем, яснее всего здесь проявляется то, что не может существовать политического единства без репрезентации, и даже чисто демократическое государство должно репрезентироваться в отношении другого чисто демократического государства. Поэтому, несмотря на значительные политические и социальные изменения государств, общепризнанные правила международного права относительно дипломатических отношений вряд ли изменились за последнее столетие; договоренности и привычки времен чисто монархической эпохи еще и сегодня действуют точно так же, невзирая на движение к демократии.

Применение демократического принципа проявляется здесь в том, что для заключения международноправовых договоров или международно-правовых деклараций уже не является определяющей исключительно воля репрезентанта, и понятие ратификации запутывается, поскольку не осознается понятие репрезентации. Для международно-правовой значимости международно-правовых договоров с конституционно-законодательной точки зрения требуется содействие народного представительства (парламента) или даже всенародное голосование, причем: 1) таким образом, что оно присоединяется к ратификации главой государства (репрезентантом) как особому требованию международноправовой значимости, не отодвигая в сторону самого репрезентанта или же 2) таким образом, что акт народного представительства, или всенародное голосование, непосредственно означает международно-правовой акт, так что репрезентация главой государства лишается всякого самостоятельного значения и затрагивает лишь формальность обмена ратификационными грамотами, тогда как, с другой стороны, остается неясным, насколько народное представительство и даже сам голосующий народ репрезентируют политическое единство в отношении чужого государства.

...

Ст. 45 ИК содержит три различные возможности: полная репрезентация, ограниченная репрезентация и устранение репрезентации главы государства. Согласно ст. 1 рейхспрезидент представляет народ с международно-правовой точки зрения; от имени рейха он заключает союзы и иные договоры с зарубежными державами; он аккредитирует и принимает посланников (полная репрезентация). Согласно ст. 2 объявление войны и заключение мира происходит посредством закона (то есть ратификация главы государства здесь есть лишь формальность международно-правового общения, даже если и остается важной с международно-правовой точки зрения ввиду необходимости проведения международно-правового приема). Согласно ст. 3 союзы и договоры с иными государствами, ссылающиеся на предметы ведения имперского законодательства, нуждаются в одобрении рейхстага (здесь ратификация является предметно важным действием репрезентанта, к которому добавляется содействие народного представительства).

Имперская конституция 1871 года превратила кайзера в международно-правового представителя Германской империи. Согласно ст. 11, аб. З, в случае подобных договоров с иными государствами, если они ссылались на подобные предметы, относящиеся к сфере имперского законодательства, для их заключения было необходимо одобрение бундесрата, а для вступления в силу – разрешения рейхстага. Согласно господствовавшему представлению, это ограничение имело только государственно-правовое значение, то есть не затрагивало полную репрезентацию кайзера в отношениях с другими государствами ( Laband . I, S. 230, II, S. 137ff; Meyer-Ansch?tz , S. 818). Согласно другому представлению, оно ограничивало репрезентацию ( Seydel. Kommentar, S. 163), тогда как, по Йеллинеку ( G. Jellinek . Gesetz und Verordnung, S. 349, 354), требование одобрения народным представительством прибавило к международно-правовому договору (резолютивное) условие, поскольку «репрезентант может обещать только такие действенные с правовой точки зрения договоренности, выполнить которые он сам в состоянии».

Исторически ограничение репрезентации главы государства восходит к французской конституции 1791 года, которая в разделе III, гл. II, сек. 1, ст. 1 гласит: «Законодательная корпорация полномочна ратифицировать заключение мира, союзов и торговых договоров; договор становится действенным только в результате данной ратификации». Далее в конституции 1793 года (ст. 55) – все договоры, 1795 года (ст. 333) – все договоры, 1848 года (ст. 53) – одобрение Национальным собранием всех договоров. Согласно ст. 8 конституционного закона от 16 июля 1875 года договоры ратифицирует президент республики, однако договоры о мире, торговые договоры, договоры, посредством которых обосновываются финансовые обязательства государства, и такие договоры, что соотносятся с личным статусом и частной собственностью французов за границей, окончательны лишь после принятия обеими палатами. Уступка, обмен и приобретение территорий осуществляются посредством закона.

Бельгийская конституция 1831 года превращает короля в репрезентанта государства в отношении иных государств, однако для торговых договоров и договоров, означающих расходы для государства или обязательства для отдельных бельгийцев, требует одобрения (assentiment) обеих палат, а для изменения территории– закона (ст. 68). Этому определению следует ст. 48 прусской конституции 1850 года: «Король имеет право объявлять войну, заключать мир, а также иные договоры с иностранными правительствами. Последние для вступления в силу нуждаются в одобрении палатами, если это торговые договоры или если они означают расходы для государства или обязательства для отдельных граждан государства». Ст. 48 прусской конституции рассматривалась доминирующим учением (в том числе Гнейстом ) не как ограничение репрезентации, а как внутреннее государственно-правовое требование, тогда как в бельгийском конституционном законе обнаруживается требование «обязательной ратификации палатами» ( Errera . S. 49).

В качестве примера проникновения непосредственной демократии особенный интерес представляет частичный пересмотр Швейцарской федеральной конституции 1921 года (ст. 89, аб. З). Государственные договоры с заграницей, заключенные на неограниченный срок или более чем 15 лет, должны быть представлены (помимо разрешения Федерального собрания) гражданам государства с правом голоса (народу) для принятия или отклонения, если этого потребуют 30 тысяч граждан с правом голоса или 8 кантонов. Здесь появляются даже три ратификации: ратификация международно-правовым репрезентантом, также называемое ратификацией разрешение Федерального собрания и ратификация (или отклонение ратификации) народом (см.: Fleiner. Ebd., S. 756).

Практически важное следствие этого демократического упразднения репрезентации заключается в следующем: отказ в ратификации считался ранее чем-то аномальным, почти оскорблением иностранного государства (см. случай французско-английского договора 1841 года о запрете торговли неграми, в ратификации которого Франция отказала, несмотря на подписание; об этом см. речь Гизо в палате депутатов 1 февраля 1843 года). Напротив, сейчас оговорка необходимости разрешения носителей государственного законодательного полномочия является само собой разумеющейся, и отказ в ратификации подписанного договора уже не есть нечто аномальное (см. случай свободных зон в Савойе: французско-швейцарский договор от 7 августа 1921 года был отклонен всенародным голосованием 18 февраля 1923 года и не был ратифицирован Швейцарией. См.: М. Fleischmann. Deutsche Juristen-Zeitung, 1923, S. 643ff). Об общей проблеме «демократия и внешняя политика» пока существует лишь одна обширная монография: J. Barthelemy. Democratic et politique etrangere, Paris, 1917.

IV. Демократия и управление.

1. Управление, осуществляемое согласно демократическому принципу, практически невозможно и согласно демократическим принципам теоретически также не является проблемой, поскольку в управлении (в отличие от правления) не заложена репрезентация. Рассмотрение всех общественных дел гражданами государства с правом голоса было бы возможно лишь в рамках скромного локального самоуправления и являлось бы тогда именно локальным (кантональным или провинциальным) самоуправлением, а не государственным управлением. Однако демократия есть политическое понятие, поэтому ее принципы затрагивают определение политического единства как целого: законодательство и правительство. При демократизации управления речь идет только о том, что осуществляются отдельные тенденции и реформы, соответствующие базовой демократической идее или программам демократических партий, например: выборы чиновников вместо назначения высшим ведомством, определение функционеров избирателями ведомственного округа и т. д. В государстве с парламентским правлением требование демократизации управления легко получает значение того, что функционеры управления определяются соответствующими партиями большинства. Государственное и коммунальное чиновничество таким образом превращается в партийную свиту, причем руководящие чиновники становятся партийными функционерами и избирательными агентами. Веймарская конституция пытается избежать этих последствий, выводя чиновничество в ст. 130 ИК из этой практики свиты и добычи, – «деполитизирует», как часто говорят, причем слово «политика» понимается в неполноценном смысле «партийной политики». Идея политического единства государства должна защищаться ст. 130 ИК от партийно-политического разложения посредством институциональной конституционно-законодательной гарантии. Однако немецкое государственное право не идет столь далеко, чтобы отделить должность чиновника от должности депутата и установить несовместимость , то есть объявить должность депутата (партийного политика) несовместимой с должностью общественного чиновника. Этого вывода из идеи чиновного государства Веймарская конституция не сделала.

2. В качестве признака демократического управления часто рассматривается привлечение неспециалистов к делам государственного управления; тогда почетная деятельность этих неспециалистов понимается как демократическое управление. Видимо, здесь понятие народа в своем негативном значении определило словоупотребление. Неспециалист относится к народу, поскольку он не является чиновником, поэтому привлечение неспециалистов может считаться как нечто демократическое.

3. Часто самоуправление в смысле локального, кантонального или провинциального самоуправления приравнивается к демократическому управлению. Согласно конструкции Туго Прейса , государственная деятельность в государстве с парламентским правлением есть лишь национальное самоуправление; государство и общины сущностно схожи, связь с государством сущностно не отличается от связи с общиной и иными коллективно-товарищескими лицами (Gemeinde, Staat, Reich als Gebietsk?rperschaften, 1889, S. 189; Handbuch der Politik, I, S.198ff). Тем самым общественное право превращается в социальное право, а государство из специфически политического единства становится социальной связью и деполитизируется. Подобный ход мысли в действительности является либеральным, а не демократическим. Демократия есть политическое понятие и потому ведет к решающему политическому единству и суверенитету. Следствием для управления точно так же может быть как строгая централизация, так и самоуправление. Централизованное управление, например, французского государства вполне соответствует демократическому осуществлению идеи безусловного национального единства; противоположные этому централизму движения – федерализм, регионализм, сословные организации– в значительной части являются монархическими и антидемократическими. Естественно, также существует и демократический федерализм. Однако неверно считать демократический принцип тождества равнозначным с идеалом максимально широкого коммунального самоуправления (в отличие от государственного управления). Народ в демократии всегда есть весь народ политического единства, а не избиратели общины или округа. Сущностной предпосылкой политической демократии является то, что политическое единство как гомогенное и замкнутое целое специфическим образом отличается от всех дальнейших внутриполитических группировок и организаций.

...

Адольф Меркль ( Adolf Merkl. Demokratie und Verwaltung, 1923, S. 16) говорит о демократическом управлении (в отличие от автократического управления) «в ставшем модным и господствующем смысле, согласно которому для демократического управления определяющим является выдвижение на должность через выборы, а для автократического управления – выдвижение через назначение. Однако данная номенклатура применяется здесь, что невозможно подчеркнуть в полной мере, только в интересах более легкого понимания с полным осознанием того, что в указанных свойствах даже приблизительно не реализуется и не исчерпывается демократический или автократический характер некого учреждения». На с. 45–46 далее все же находится дефиниция: «Но и в остальном (а именно помимо того, что бюрократы не в меньшей степени относятся к народу, нежели партийные политики) вряд ли состоятельна фикция управления посредством народа. Демократическое управление означает управление посредством репрезентанта определенной доминирующей партии». И на с. 45: «В действительности самоуправление во всех своих подлинных исторических реализациях не является ни управлением посредством народа , как гласит идеализирующая политическая легенда , но также ни автократическим управлением, как утверждает порочащая политическая критика , но – как это обоснуется именно сущностью территориального самоуправления – управлением посредством избранных репрезентантов партии большинства, которое для исключенных из управления партий меньшинства становится более или менее неприятно заметным как политическое чуждое управление. При подобном положении вещей трудно посредством идеологии самоуправления убедить в необходимости поддержки усиленной демократизации управления того, кто не позволяет ослепить себя политическими фразами или фикциями».

V. Демократия и юстиция.

1. Судья связан законом. Его деятельность сущностно определяется нормативным образом; он не является самостоятельным репрезентантом политического единства как такового. С политической точки зрения это полностью зависящее от закона осуществление права en quelque fa?on nulle. Проблема политической юстиции при этом даже в буржуазном правовом государстве выделяется из рамок общей юстиции посредством особых компетенций и организаций. Если демократия есть сущностно политическая форма, то юстиция, напротив, – сущностно неполитическая, поскольку зависит от общего закона, так что отсюда следует, что из демократического принципа в отношении юстиции невозможно вывести однозначные и убедительные следствия. Можно путем политического понятия закона заниматься осуществлением правосудия. Далее можно требовать, чтобы юстиция стала народнической (volkst?mlich), и из этого устремления затрагивать известные учреждения, которые будут рассмотрены здесь же. И все же в значительно степени это остается зависимым от политической ситуации и от соответствующей политической оценки судей. Это не основано на систематических, конституционно-теоретических взаимосвязях.

2. В демократическом государстве судья также является независимым, если он должен быть судьей, а не политическим инструментом. Однако независимость судей никогда не может быть чем-то большим, нежели обратной стороной их зависимости от закона. В этом заключается большая разница этого рода независимости от иного рода независимости у депутатов законодательной корпорации, например независимости депутатов рейхстага согласно ст. 21 ИК. Независимость согласно ст. 21 ИК должна обосновывать репрезентацию и вследствие этого имеет специфически политический смысл. Независимость судьи должна защитить его от служебных приказов и указаний, прежде всего правительства, то есть политического учреждения, и потому имеет противоположную цель: отклонение политического. Все, что судья делает в качестве судьи, определено нормативно и отличается от экзистенциальности политического, хотя и должно, как любая государственная деятельность, действовать интегрирующим образом.

...

В идеальной демократии Руссо тождество и гомогенность народа столь велики, что даже судья и сторона желают одного и того же. «Общественный договор», книга II, гл. 4, раздел 7: Volonte generale есть совместный интерес; отсюда возникает «чудесное согласие» интереса и справедливости, каковое не может возникнуть из дискуссии о частных и особых интересах. Совместный интерес и совместная польза, напротив, делают «норму судьи тождественной с нормами стороны». Это место является прекрасным примером того, что в демократии все различения и трудности снимаются в общем тождестве и гомогенности. Однако одновременно также становится ясно, что абсолютное тождество и гомогенность невозможны, а конструкция Руссо находится в тавтологическом круге. Ведь при абсолютном тождестве всех со всеми и пользы со справедливостью никто уже не будет нуждаться в проведении процессов. Если все желают одного и того же, исчезает не только различение судьи и стороны (о котором говорит Руссо ), но также различение истца и ответчика. Далее и это различение также становится тождественным, и проблема юстиции решена, поскольку больше нет никаких процессов.

3. Если в демократическом государстве требуют того, чтобы юстиция стала народной юстицией , тогда воля народа становится определяющей точкой зрения для принятия решения в процессах. Простым является положение вещей, когда воля народа выражается лишь в общих нормах законов правового государства. Однако народ в демократии есть суверен; он может разорвать всю систему нормирования, установленного конституционно-законодательным путем, и разрешить процесс так, как это мог сделать государь в абсолютной монархии. Он есть верховный судья, как и верховный законодатель. Если под народной юстицией понимается практика демократических приговоров большинства, тогда это слово обозначает лишь демократизированный и многоголовый вид кабинетной юстиции. В целом имеется в виду не это. Чаще всего ограничиваются требованием того, чтобы правосудие осуществляли судьи, наделенные доверием народа, впрочем, при этом под народом понимается не вся нация, что было бы демократично, но часто лишь жители отдельного ведомственного округа. Доверие могло бы выказываться посредством того, что судьи на время или до отзыва избираются жителями их округа, или того, что население посредством так называемой recall может потребовать отзыва неугодного судьи. Следствием было бы то, что правосудие становится зависимым от настроения населения ведомственного округа. С точки зрения национальной демократии это не есть демократическое требование.

Однако народная юстиция может далее означать, что мужчины или женщины из народа должны участвовать в разборе судебных дел, особенно в вынесении приговоров. Здесь слово «народ» вновь имеет негативный характер и означает лишь то, что в правосудии участвуют лица, которые не являются профессиональными чиновниками и образованными юристами, правоведами, то есть юстицию неспециалистов в отличие от а) юстиции чиновников и б) юстиции правоведов (юристов). Этому требованию соответствует учреждение судов заседателей или присяжных в уголовном процессе. Для разрешения гражданских правовых споров этот идеал вряд ли окажется практическим в той же мере и может лишь означать, что к судебной деятельности привлекаются компетентные неспециалисты (не совсем непротиворечивое понятие) в качестве торговых судей и т. д.

Наконец, народная юстиция может означать народническую (volkst?mliche) юстицию в совершенно общем смысле – в смысле совпадения судейских приговоров с правосознанием народа. Пока судья зависим от закона, дело законодателя прежде всего создавать народнические законы и тем самым создавать основание для народнической юстиции. При толковании законов, а именно при применении используемых в законах неопределенных понятий, судья должен соответствовать правовым воззрениям своего времени и своего народа. В нормальные времена и в случае конфессионально, культурно и социально гомогенного народа это вовсе не сложное задание. Если же эта гомогенность исчезает, то указание на правовые воззрения народа не является решением трудностей. В любом случае было бы заблуждением в подобной ситуации приписывать юстиции высокополитическую задачу разрешения противоречий. Политическое решение есть дело законодательства и политического руководства. Движение за свободную юстицию последних десятилетий требовало народнической юстиции, однако чаще всего не учитывало конституционно-теоретические взаимосвязи, поскольку оно недостаточно ясно осознавало, насколько независимость судей и строжайшая привязка к закону обуславливают друг друга и что закон должен оставаться законом, который осуществляет подлинную привязку, а не просто политизирующую юстицию – отсылку к неопределенной норме и к усмотрению судьи.

§ 21 ГРАНИЦЫ ДЕМОКРАТИИ

I. Граница абсолютной реализации демократического принципа возникает в результате того, что одностороннее и исключительное осуществление одного из двух принципов государственной формы – тождества и репрезентации – вообще невозможно, и никакое государственное сообщество не может полностью формироваться по принципу тождества без какой-либо репрезентации. Хотя в демократии всегда будет проявляться и казаться чем-то очевидным и само собой разумеющимся теоретическое следствие принципа тождества, тем не менее никакое демократическое государство не может полностью отказаться от какой-либо репрезентации. Здесь демократия находит свою первую естественную границу.

II. Еще одна граница демократии возникает из природы народа в различных значениях этого слова.

1. Народ как не организованная официально величина может показать свою действенность лишь в отдельные моменты и лишь путем аккламации, то есть сегодня в качестве общественного мнения.

2. Народ в качестве граждан государства, избирающих или голосующих в ходе регламентированной процедуры, может:

А. Избирать лиц, заслуживающих его доверия. При этом он в значительной мере зависит от предложений. Он должен передать избранным лицам решение предметных вопросов согласно уровню их компетенции.
Б. Принимать предметные решения путем голосования по какому-либо вопросу (так называемый реальный плебисцит). Здесь вследствие тайного индивидуального голосования он полностью зависит от постановки вопроса. Народ может здесь только высказаться «за» или «против».

...

Это касается и народной инициативы. Процесс в ходе подобной инициативы, если рассматривать подробнее, именно таков, что частные инициаторы предлагают проект, то есть ставят вопрос, должна ли быть выдвинута данная инициатива. Часть граждан государства с правом голоса, поддерживающая инициативу, говорит на поставленный вопрос «за». Поэтому в ст. 73, аб. 3 ИК предписывается, что для народной инициативы, посредством которой должна быть запущена народная законодательная процедура, необходим разработанный законопроект. Естественно, путем голосования не может быть разработан никакой законопроект. При выявлении того, желает ли народной инициативы десятая (ст. 73, аб. 3 ИК) или двадцатая часть (ст. 72, 73, аб.2 ИК) обладающих правом голоса (в процессе внесения § 31 и далее закона о всенародном опросе от 27 июня 1921 года), «за», скорее всего, говорится лишь в отношении предложенного законопроекта и в отношении вопроса, должен ли данный законопроект лежать в основе народной инициативы. Если рассматривать подробнее, народ путем тайного индивидуального голосования даже не может поставить вопрос, он может лишь ответить на поставленный вопрос. Упомянутое выше замечание Теодора Моммзена о зависимости собравшегося народа от постановки вопроса магистратами с бесконечным усилением действенно применительно к процедуре тайного индивидуального голосования в сегодняшней массовой демократии.

Формулируя в виде короткого тезиса, можно подвести итог: народ может аккламировать; в тайном индивидуальном голосовании он может лишь избирать представленных ему кандидатов и отвечать на предложенный ему точно сформулированный вопрос при помощи «за» или «против».

III. При помощи различения властей практика современной демократии релятивировала демократический принцип до организационного средства законодательства. Кроме того, часто определенные случаи и материи , особенно финансовые вопросы , исключаются из процедур и методов так называемой непосредственной демократии, или данная процедура ограничивается для подобных материй. Наконец, часто процедура непосредственной демократии может зачищаться посредством постановлений о неотложной необходимости.

Ст. 73, аб. 4 ИК содержит пример подобных ограничений: «Относительно плана бюджета, законов о налогообложении и распоряжений об оплате труда всенародный опрос может назначать только рейхспрезидент».
Согласно ст. 73, аб. 4 ИК закон, обнародование которого было отменено по запросу минимум трети рейхстага, выносится на всенародный опрос, если этого потребует двадцатая часть обладающих правом голоса. Однако рейхстаг и рейхсрат могут объявить неотложным закон, отмену которого потребовала треть рейхстага, и рейхспрезидент может обнародовать закон, невзирая на данное требование, в результате чего отпадает всенародный опрос согласно ст. 73, аб. 2. Согласно ст. 89, аб. 2 Швейцарской федеральной конституции всенародное голосование может инициироваться относительно общеобязательного федерального постановления, не имеющего неотложного характера. Федеральный закон о всенародном опросе применительно к союзным законам и союзным постановлениям от 17 июня 1874 года определяет в ст. 2: «Решение рассматривать союзное постановление как неотложное предоставляется Федеральному собранию». Так, в Швейцарии посредством привлечения оговорки неотложности смогли избежать референдума по таким важным делам, как создание федерального ведомства земельного кадастра (1911) и федерального ведомства социального страхования (1912) ( Fleiner ; S. 403–404).
IV. Критика принципа «решает большинство». Это положение Ф. Науманн хотел внести в конституцию, которую он мыслил в качестве народного катехизиса, как выражение демократического принципа и демократического убеждения. Текст Веймарской конституции не содержит этого положения. И все же, вероятно, целесообразно напомнить о том, что это положение многозначно и неясно.

1. В принципе «решает большинство» слово «решает» при предметном голосовании означает лишь формальное разрешение предметной альтернативы, а при выборах – определение избранного лица. При предметном голосовании большинство решает таким образом, что оно посредством «за» или «против» отвечает на предложенный, сформулированный вопрос. В таком случае принцип «решает большинство» говорит о том, что существует единство относительно того, что вопрос окончательно получает такой ответ, который соответствует большинству отданных голосов. Будет ли тем самым принято решение по делу – зависит от правильности и возможности простой, альтернативной постановки вопроса.

2. Зависимость от постановки вопроса привносит вместе с собой то, что численное большинство отданных голосов решает лишь по делу в исключительных случаях. Предметное решение часто заложено уже в самой постановке вопроса. Однако если воля народа иногда выражается в непреодолимых аккламациях и однозначно непротиворечивом общественном мнении, то это не имеет ничего общего с процедурой тайного индивидуального голосования и статистическим выявлением большинства. В подобных случаях никогда нет уверенности даже в том, дало бы последующее проведение тайного индивидуального голосования тот же результат, что данный непосредственный выбор и выражение народной воли. Ведь общественное мнение в целом осуществляется лишь активным и политически интересующимся меньшинством народа, тогда как значительное большинство граждан государства с правом голоса не обязательно интересуются политикой. Вовсе не демократично, и вообще было бы странным политическим принципом, что те, кто не имеют никакой политической воли, решали бы в отношении тех, кто обладает подобной волей.

3. Когда здесь говорится о том, что тот, кто ставит вопрос, имеет возможность посредством вида постановки вопроса определять предметное решение, то это подразумевается не только психологически; влияние постановки вопроса вытекает не только из выбора времени голосования или из возможности находить суггестивные формулировки, в которых ответ уже содержится и может быть заранее известен. Это технические вопросы массовой психологии, которые здесь следует отодвинуть в сторону. Здесь также не следует говорить о том, что масса обладающих правом голоса часто может быть недостаточно информирована, что ей недостает необходимого знания предмета и способности суждения и т. д. Именно этот аспект в демократии ни в коем случае не может выдвигаться в качестве чего-то основополагающего, поскольку народ, согласно предпосылкам демократического государственного сообщества, способен на любое политическое решение. В случае специфически политических вопросов, затрагивающих народ как целое, особенно относительно экзистенциального различения друг – враг, специальная техническая информация и детали должны готовиться в решающий момент компетентными и ответственными техническими экспертами. Они не могут рассматриваться массой обладающих правом голоса, однако и не они суть собственно политическое, находящееся под вопросом. Подлинная причина такой зависимости от постановки вопроса скорее заключается в том, что большая часть обладающих правом голоса в целом имеет стремление пассивно относиться к решению и уклоняться от решения. Этим объясняются не только часто оплакиваемые высокие цифры не участвовавших в голосовании, но прежде всего также доказуемая для большинства отданных голосов тенденция давать ответ, содержащий минимум предметного решения.

...

Это соответствует всему предшествующему историческому и политическому опыту. Некоторые видимые противоречия, которые можно выявить в результатах всенародных голосований, разрешаются простым путем – нужно обратить внимание на то, какой результат по существу содержит минимум решения. Замечено, что плебисциты революционных и наполеоновских правительств во Франции всегда давали «за»; цифры результатов голосований во Франции (по Дюги-Монье ):

...

Референдумы в Швейцарии, напротив, скорее говорят «против», по крайней мере в отношении прогрессивных законов. Например, введение страхования по болезни и от несчастных случаев, принятое в 1890 году федеральными законодательными органами, было отклонено на референдуме в 1900 году и принято на референдуме лишь в 1912 году (см.: Curti. Die Resultate des Schweizerischen Referendums, 2. Aufl., 1911; Hasbach. Die moderne Demokratie, S. 154). Из этого сделали вывод, что методы непосредственной демократии являются консервативными или даже реакционными. В действительности большинство граждан государства, отвечающих в ходе тайного индивидуального голосования, не является ни реакционным, ни прогрессивным, а просто аполитично и потому пытается уклониться от предметного решения, неизбежно давая ответ, означающий минимум решения. «За», посредством которого французские граждане отвечали на наполеоновских плебисцитах, совершенно независимо от влияния на выборы правительства объясняется тем, что в действительности имелся свершившийся факт, и решение уже было принято. «Против» означало бы новое политическое решение, и потому большинство сказало «за». Обратное имело место в случае швейцарских референдумов: если в отношении предложения законодательной новеллы большинство отвечает «против», то здесь «против» означает минимум предметного решения, поскольку посредством «против» все в любом случае остается именно при налично существующем положении. То есть предмет остается незатронутым – это выбор, в котором, очевидно, содержится меньше решения, нежели при выборе в пользу изменения.

4. Метод тайного индивидуального голосования превращает гражданина с правом голоса в изолированного частного человека и позволяет ему выражать свое мнение, не покидая сферы приватного. Подсчет того, что думают частные люди частным образом, не дает ни подлинного общественного мнения, ни подлинного политического решения. Возможно, даже несправедливо ожидать подобных решений от частных лиц.

...

Большинство, по крайней мере, граждан с деловыми интересами, если речь не идет об их непосредственном экономическом интересе, не желали бы бесполезного обременения политическими решениями. Бросающийся в глаза пример этого отторжения решения разыгрывается в общественности в настоящее время (1927) каждый раз, когда жители Германской империи вывешивают флаги. Веймарская конституция определяет в ст. 3: «Имперскими цветами являются черно-красно-золотой. Торговый флаг – черно-бело-красный с имперскими цветами в верхнем внутреннем углу». В этом определении заложен компромисс, и нет никакого выбора между черно-красно-золотым и черно-бело-красным цветами. Преобладающей и решительной аккламации немецкого народа еще не произошло. Результат тайного индивидуального голосования, вероятно, зависел бы от партийной дисциплины и не дал бы большинства, казавшегося подавляющим той части, что осталась в меньшинстве. Подобный способ разрешения в настоящее время, видимо, еще не является подходящим средством подобного решения. Значительная часть населения, а именно деловые люди, между тем извещают общественность о том, что они также не желают определяться, или вообще не вывешивая флагов, или же вывешивая нейтральное знамя, как земельный флаг, местный городской флаг, папский флаг или флаг предприятия и частного лица собственного изготовления, – живая иллюстрация положения «решает большинство».

5. С точки зрения чисел также невозможно сказать, что «решает большинство», если определяющим должно являться большинство отданных голосов. Скорее, часто происходит так, что в действительности определяющей является малая часть. Если при голосовании в целом 100 человек одна часть из 48 проголосует «за», а другая часть из 48 проголосует «против», то обе эти части арифметически упраздняют друг друга, и тогда решает только остающаяся часть, состоящая всего из 4 человек из 100. При населении, разделенном на многие партии, это имеет огромное предметное значение, поскольку не все партии имеют равный интерес в решении поставленного вопроса. Например, вопрос о школе для детей с одним вероисповеданием может быть решен маленькой партией защиты нанимателей жилья, члены которой по тактическим причинам голосуют за одну или другую партию, заинтересованную в вопросе школы для детей с одним вероисповеданием, а вопрос внешней или экономической политики – партией, заинтересованной прежде всего в вопросе школы для детей с одним вероисповеданием и т. д. То есть в действительности «большинство решает» только при полной однородности всех голосующих.

6. Если большинство есть не что иное, как результат сложения голосов, отданных в ходе тайного индивидуального голосования, тогда точно так же можно сказать: «Большинство не решает». Подобный метод статистического выявления большинства в действительности имеет смысл только ограниченно оправданного и ограниченно действенного политического средства участия всех граждан государства в государственной жизни. И все же не стоит упускать из виду, что существует вид демократии, а именно парламентской демократии, который прямо заинтересован в том, чтобы определенные противоречия оставались латентными и не получали решения. Здесь процедура выявления большинства может стать подходящим и желательным средством избежать или отложить политическое решение. Политически может быть умнее отказаться от решения и подобным образом использовать видимое решение большинства. В таком случае положение «решает большинство» уже относилось бы к arcana определенных политических систем, рассмотрение которых выходит за рамки учения о конституции.

§ 22 УЧЕНИЕ О МОНАРХИИ

I. Противоречие монархии и демократии основано н а противоречии двух принципов политической формы – репрезентации и тождества.

В репрезентации политического единства заложен политический принцип монархии. Наряду с этим существуют многочисленные обоснования и оправдания монархии. Однако если отстраниться от обусловленных опытом причин практической и рациональной целесообразности, их можно свести к нескольким простым типам.

1. Монархия обосновывается религиозным образом. Монарх в специфическом смысле «от Бога», «образ Божий» и имеет божественную сущность.

...

Монархическая формула «Божьей милостью» имеет, если исходить из современных представлений, лишь полемический и негативный смысл и не означает ничего, кроме того что монарх не обязан своей властью и авторитетом никому (кроме Бога), то есть ни церкви, ни папе, ни воле и одобрению народа. Однако этим вовсе не исчерпывается связь между монархией и религиозными представлениями. С точки зрения истории идей правящий в государстве монарх всегда выступал в качестве аналогии Бога, правящего миром. В Средневековье и вплоть до Нового времени короли даже физически обладали для широких масс народа сверхъестественным характером. К живой силе монархии вполне относилось то, что король совершал чудеса и особенно лечил больных наложением руки, как это показывает в своем труде на многочисленных примерах Марк Блок (Les rois thaumaturges, Etudes sur le caract?re surnaturel attribu? ? la puissance royale, particuli?rment en France et en Angleterre, Stra?burg, 1924). Последняя попытка всерьез обосновать монархию при помощи религиозных представлений была предпринята в 1825 году, когда Карл х Французский вновь захотел лечить больных наложением руки, однако эта попытка выглядела лишь как постыдная романтическая имитация ( Bloch. S.404). Напротив, в эпоху, когда король совершает чудеса, он может вместе со всей своей персоной рассматриваться в качестве святого и неприкосновенного, в качестве служителя и помазанника Господня. Право короля божественно, то есть имеет религиозное происхождение, а сам король есть некий pro-deus (см.: Gierke. Althusius, S. 177; Funck-Brentano , Le roi, Paris, 1912, S. 166ff).

Это религиозное обоснование монархии позже переходит в менее точный исторический, или общий, иррационализм. Последняя теологическая аргументация, видимо, содержалась в учении о государстве Бональда , который вводил монарха в ряд «единиц»: Один Бог, Один король, Один отец; монотеизм, монархия и моногамия. У Ф. Ю. Шталя данная теологическая конструкция соединена с другими антирационалистическими, традиционалистскими и легитимистскими аргументами.

2. Для другого обоснования, хотя и легко переходящего в религиозное представление о Боге-отце, монарх есть отец. Авторитет и власть отца в семье, patria potestas, переносятся на государство, которое в результате этого понимается как увеличенная семья.

Многочисленные примеры и подробности см.: Funck-Brentano. Указ. соч. S.52ff. Особенно Боссюэ в своей Politique tir?e de l’Ecriture (1709) наряду с религиозной использовал прежде всего патриархалистскую аргументацию. L\'autorit? royale est paternelle. La monarchie а son fondement et son mod?le dans lempire paternel. Патриархалистское учение о монархии, выдвинутое Филмером (Patriarcha, 1680), еще сегодня известно благодаря шутке Руссо («Общественный договор», I, 2). В действительности в случае данной теории речь идет как минимум об интересном с социально-психологической точки зрения переносе, заслуживающем серьезного отношения.

3. Другие виды монархических представлений не являются специфическими в той же мере, что подобные религиозные или патриархалистские обоснования. Существует патримониальная монархия, в которой монарх предстает как носитель огромного и сохраняющего богатства и экономической власти, прежде всего как крупнейший землевладелец страны, как dominus, то есть собственник. В политической действительности это может быть прочной основой его монархического положения, однако не является характерным и своеобразным для монархического учения видом аргументации, поскольку социальный престиж любого крупного богатства может привести к патримониальному положению. Как и феодальная монархия, в которой король является вождем преданной лично ему свиты , служащей ему жизнью и смертью, за что он предоставляет ей защиту и содержание в различных формах (прием в свое домохозяйство, доходы и иные виды обеспечения). Подобные свиты образуются самым различным способом, так что невозможно говорить о монархии в смысле принципа политической формы, пока господин свиты не получит божественного освящения или положения патриарха. Другие исторические типы монархии точно так же мало подходят для идейного обоснования монархии. В чиновной монархии , образовавшейся в европейских странах с XVIII по XIX века, монарх есть глава организации чиновников, premier magistrat. Специфически монархическое основано тогда на исторически традиционных представлениях, не связанных с чиновным государством. В цезаристской монархии, реализованной в империи Бонапартов , монарх есть лишь диктатор на демократической основе. Этот род монархии может в ходе развития стать настоящей демократией, однако в самом себе он основан на демократическом принципе и превращает монарха в наделенного доверием народа репрезентанта политического единства, который как таковой конституируется актом конституционно-учредительной власти народа.

...

Перечисленные здесь шесть типов монархии – теократическая, патриархальная, патримониальная, феодальная, чиновная и цезаристская – в исторически действительных случаях монархии соединяются различным способом, так что каждый конкретный случай монархии содержит в себе смешанными и сосуществующими множество этих элементов. Монархия германского территориального государя XVIII века, например прусская монархия при Фридрихе Вильгельме I, содержала патримониальные элементы ввиду крупного домена собственности короля, феодальные – в отношении дворянства, чиновно-монархические – поскольку из комиссаров XVII века уже возник сформированный бюрократический аппарат управления, а в соединении с земельной церковью также заключались религиозные элементы. Отсутствовали лишь цезаристские элементы; они становятся возможны лишь вместе с всеобщей воинской повинностью и всеобщими избирательными правами, то есть только в XIX веке. Попытку превратить германскую монархию в XX веке в цезаристскую монархию предпринял Ф. Науманн в своем сочинении «Демократия и империя» (1900) – без практического результата, к тому же теоретически ложно обоснованную. Ведь легитимная монархия не может сама себе подводить иной идейный базис. Принцип династической легитимности противоречит демократическому принципу легитимности. Здесь существует неизбежное или – или. Как только легитимность становится идейным базисом некого института, легитимная власть уже не может выступать в качестве носительницы новой политической идеи. Перед революцией 1789 года во Франции также пытались создать подобные конструкции некого соединения существующей монархии и цезаризма и делались предложения, чтобы король осуществлял диктатуру, наделенную доверием народа (см.: Die Diktatur, S. 112). Однако даже если бы Людовик XVI соединил в себе все качества Цезаря или Наполеона , того простого обстоятельства, что он был легитимным государем, было бы достаточно, чтобы сделать для него невозможным осуществление подобной роли. Новый политический принцип исторически всегда появляется вместе с новыми людьми, которые его несут.

4. В XIX веке подлинная идея монархии отступает. Еще сохраняющаяся монархия оправдывается при помощи или историко-традиционалистских, или сентиментальных обоснований. В философии права и государства Ф. Ю. Шталя между собой связаны различные аспекты, но даже здесь у хода мысли отсутствует специфически монархическое, и аргументация воспринимается как умная речь в суде. Указывается на исторически ставшее, привлекаются аналогии с персонализированным Богом, страстно выдвигается требование пиетета, однако на самом деле речь идет только о легитимности. При помощи исторических оснований можно оправдать различные институты. Но если в действительности защищается только легитимный внутриполитический status quo , то это нечто иное, нежели принцип политической формы монархии. Но еще в меньшей степени монархической теорией государства является романтическая поэтизация королей, встречающаяся у Новалиса и Адама Мюллера. Они делают из монарха некую связующую точку для настроений и чувств; тем самым монархия лишается как своего политического, так и институционального и даже легитимного смысла, поскольку не только король или королева, но все возможные лица и вещи – как народ, так и монарх, как революционер, так и верный слуга своего господина – окказионально могут вызывать чувственную привязанность и становиться темой поэтического просветления. Идея репрезентации государства, политический принцип формы монархии, размывается в представлении, что король есть символ или своего рода знамя. Эти понятия больше не имеют своей прежней силы и стали простым поводом для романтических чувств и настроений, тогда как народное представительство выступает в качестве истинного репрезентанта народа, то есть именно политического единства народа.

5.  Легитимная монархия есть не вид монархии, а один из случаев легитимности.

II. Конституционно-теоретическое значение различных оправданий монархии.

1. Все принципиальные обоснования монархии содержали в ядре лишь два представления, которые в специфическом смысле ведут именно к монархии: представление о персонализированном Боге и представление об отце. Ни одно из этих представлений сущностно не относится к политической сфере. Там, где монархия оправдывается религиозным образом и где монарх становится сущностью божественной или находящейся с Богом в особом отношении, мысль движется не в политическом, а в теологическом или мировоззренческом направлении. Если миром как целым правит один-единственный Бог и единство государства при одном монархе понимается как нечто подобное или аналогичное, то первичным понятием, очевидно, является Бог и мир, а не монарх и государство. Если монарх понимается как отец государственной семьи и из этого выводится династический принцип наследной монархии, то первичным представлением является семья, а не государство. Иными словами, всегда в ядре аргументации лежат неполитические представления. Теологическое или космическое представление должно было бы приводить к всемирной монархии и упразднять специфическую взаимосвязь монарха с определенным государством и определенным народом, то есть именно политическое, ведь в отношении идеи абсолютного единства мира множество государств и народов является непостижимым. А семья есть обоснованное физическим происхождением и домашним сообществом единство, у которого отсутствует характер общественности. Она не является политической величиной, как народ. ЕЕодобные обоснования монархии суть обоснования господства и авторитета в целом, но не политического принципа формы в его своеобразной особенности.

2. Совсем иного рода рационалистические обоснования монархии возникают с XVIII века. Для философии Просвещения король есть не что иное, как premier magistrat —первый и, если все происходит разумным образом, наиболее просвещенный чиновник, который лучше всего может позаботиться о благе своих менее просвещенных подданных. Однако таким образом не возникает ни наследственности, ни легитимности монархии. И если у государя отсутствует подобное качество просвещенного человека, то отпадает и обоснование.

В XIX веке рационалистические и эмпирические оправдания монархии характеризуются тем, что они вводят монарха в систему правового государства с различением властей, делая из монархии простую форму правления, а из монарха – более или менее влиятельного шефа исполнительной власти. Здесь обоснования различны, но всегда приводят к доказательству полезности и целесообразности монархии. Типичным примером является следующее соображение, которое встречается уже у Мабли и Де Лолма, но также с большой определенностью выказывается еще и у Макса Вебера (Grundri? der Sozial?konomik, Wirtschaft und Gesellschaft, III, S. 649): посредством наследной монархии высшее место в государстве выводится из политической конкуренции, тем самым внутриполитическая борьба лишается своей наихудшей остроты; вследствие этого конфликт ослабляется и рационализируется, ведь жажда власти политиков ограничена, поскольку высшая позиция в государстве навсегда занята. «Эта последняя, в сущности, негативная функция, приставшая к простой экзистенции избранного по устоявшимся правилам короля как такового, вероятно, с чисто политической точки зрения является практически наиважнейшей» ( Макс Вебер ).
В таком случае положение монарха основано прежде всего на том, что он стоит над партиями. Если государство посредством парламентаризации и демократизации превратилось в партийное государство, оно становится особым, очень значимым положением. В организации различных властей король получает уникальное положение в отношении как законодательной, так и исполнительной власти. Он становится нейтральной властью, pouvoir neutre , невидимым, разрешающим все противоречия и трения различных государственных действий и функций, регулирующим и модерирующим моментом, invisible moderateur. Эта конструкция типична для либерализма правового государства парламентской монархии. Она происходит от Бенжамена Констана. Исторически ее идеалу лучше всего должно было соответствовать королевство буржуазии Луи Филиппа. Однако весь ход мысли о нейтральной власти также представляет непосредственный интерес для конструирования положения республиканского президента государства.

...

Роль pouvoir neutre или moderateur по природе предмета не поддается формальному, конституционно-законодательному установлению. Впрочем, иногда встречаются прямые конституционно-законодательные определения. Например, (имперская) конституция Бразилии от 25 марта 1824 года, в разделе IV о законодательной власти (pouvoir l?gislatif) и далее в разделе V (ст. 98 и далее) говорит об императоре: Le pouvoir mod?rateur est clef de tout lorganisation politique, il est d?l?gu? exclusivement ? l\'empereur comme chef supr?me de la nation et de son premier representant etc. (Du pouvoir mod?rateur).

3. Все соображения целесообразности и полезности и точно так же аргументы, позаимствованные из исторического опыта (высказывают ли их такие либеральные теоретики, как Бенжамен Констан и Гизо , или такой антилиберальный монархист, как Шарль Моррас ), необходимым образом являются относительными и с точки зрения исторического опыта зависят от одной важной предпосылки: они значимы лишь для существующей на протяжении поколений династии, непрерывно находящейся на троне. Монарх может совсем отойти на задний план со своим политическим влиянием и передать политическое руководство и всю potestas могущественному парламенту; он может на длительное время исчезнуть как фактор политической власти, но должен сохранять преемственность обладания троном, если он собирается выполнять подобные оправдывающие его функции (надпартийная, нейтральная власть, отображение преемственности государства во время кризисов).

...

Таким образом, рационалистические основания целесообразности затрагивают только такую монархию, политическая безопасность которой сотрясена; они действенны лишь для «старой» монархии, а не для «нового государя», principe nuovo, для которого Макиавелли написал свою книгу о государе. Макиавелли прямо говорит в этом своем знаменитом сочинении, что легко держаться на троне, если обладаешь господством в спокойные времена как всеми почитаемый и уважаемый государь; напротив, совсем иная политическая ситуация, если нужно обосновать и защищать новое монархическое господство. Если через свержение династии цепь однажды разорвана, тогда бесполезны все подобные обоснования и аргументы. Они не подходят ни к одному случаю монархической реставрации, поскольку до сих пор любая из этих реставраций заканчивалась провалом: 1660–1688 – Стюарты в Англии; 1815–1830 – Бурбоны во Франции; в известном смысле также 1852–1870 – реставрация семьи Бонапартов при Наполеоне III. Ш. Моррас говорит, что любая демократическая политика ведет к тому, что из-за внутриполитических партийных противоречий на помощь призывают иностранные правительства, которые вмешиваются в политику демократического государства. В качестве классического примера он называет типичный процесс в греческих демократиях, когда аристократическая партия призывала на помощь лакедемонян, а демократическая – афинян. Тот же самый процесс повторился в итальянских государствах XVI века, когда во Флоренции одна партия сделалась союзником французов, а другая – испанцев или немцев. Этот исторический опыт, без сомнения, интересен, однако против него выступает другой опыт, когда восстановленные монархии также не обходились без внешнеполитической, иностранной поддержки. Ведь, например, связь Стюартов с королем Франции следовало бы (с английской национальной точки зрения) характеризовать как государственную измену, и монархическая политика Священного союза 1815–1830 годов приводила к постоянным интервенциям. Из исторического опыта именно невозможно получить непротиворечивой политической системы. И если монархия обосновывается только исторически, тогда отсутствует всякая доказательная причина и всякий принцип вообще. Тогда можно лишь сказать, что монархия возникает и исчезает как все в истории.

III. Положение монарха в современной конституции.

1. Конституционная монархия основана на том, что посредством различения властей монархический принцип отходит на задний план и монарх как самостоятельный и независимый шеф исполнительной власти репрезентирует политическое единство, тогда как репрезентативное народное представительство противопоставляется ему в качестве второго репрезентанта. Таким образом осуществляется различение и баланс, соответствующие организационному принципу буржуазного правового государства. Впрочем, при этом не решен и остается открытым вопрос суверенитета. В конституционной монархии Германии в течение XIX века монархический принцип сохраняет свое значение за конституционным нормированием; монархия была здесь подлинной государственной формой, а не только формой правления и организационным элементом исполнительной власти.

...

Ф. Ю. Шталь , теоретик прусской конституционной монархии, с успехом разрабатывал для германских конституций особенность конституционной монархии в отличие от монархии парламентской. Согласно этому сущность конституционной монархии заключается в том, что конституционный монарх еще обладает действительной властью, его личная воля все еще значима и не передается парламенту. Он остается «посредством прочной безопасности своих полномочий отличным самостоятельным фактором государственной власти» (Revolution und die konstitutionelle Monarchie, 2. Aufl., 1849, S. 33, 76ff, 93ff). Это было практически очень важным различением, однако, в принципе, являлось лишь признанием буржуазной правовой государственности и либерализма, смягчавшего осуществление монархической власти. Можно называть это конституционной монархией и противопоставлять парламентской монархии, хотя парламентская монархия точно так же является конституционной. Но только нельзя упускать из виду, что принципиальное политическое противоречие было противоречием монархии и демократии. Конституционная монархия не является особой государственной формой, а есть соединение принципов буржуазного правового государства с политическим принципом монархии при сохранении суверенитета монарха, которое немедленно вновь проявлялось в любом конфликте и любом кризисе. Выражение «конституционная монархия» оставляет открытым решающий вопрос, перестала ли монархия быть государственной формой и стала простой формой правления или же монархический принцип сохраняется.

В парламентской монархии европейского материка – Франция при королевстве буржуазии Луи Филиппа в 1830–1848 годы и Бельгия на основе конституции 1831 года – монарх остается шефом исполнительной власти, но политическое руководство полностью зависимо от согласия с большинством парламента. Здесь государственная форма была уже не монархической, а, скорее, монархия превратилась в организационный элемент в балансе властей либерального правового государства. Ф. Ю. Шталь называет это «либеральным конституционализмом». Он отличается от германской конституционной монархии (используя способ выражения Шталя ) тем, что монархический принцип отвергается. Вследствие этого демократический принцип необходимым образом должен стать основой политического единства, если таковое должно сохраниться. «Конституционное», то есть буржуазное, правового государства, как самостоятельная составная часть присоединяется к обоим принципам политической формы, пытается их отвергнуть, поддерживать баланс и соединиться с ними.

...

Ст. 25 бельгийской конституции: Tous les pouvoirs ?minent de la Nation. Ils sont exerc?s de la mani?re, ?tablie par la Constitution. Ф. Ю. Шталь различает: 1) радикальный конституционализм; пример: французская конституция 1791 года, которая кажется ему радикальной потому, что король в отношении законодательства обладает лишь отлагательным вето и вследствие этого не является законодательным органом, а строго ограничен рамками исполнительной власти; 2) либеральный конституционализм, то есть законодательство с двухпалатной системой, королевским вето и зависимыми от доверия парламента министрами; подлинная конституционная монархия, например, прусской конституции от 31 января 1850 года, в которой правительство остается в руках короля, одобрение которого необходимо для законов, и король созывает, закрывает, переносит и распускает парламент. Различение, как и вся конструкция Ф. Ю. Шталя , определяется особым политическим положением германской монархии. Ее кардинальный пункт заключается в том, что конституционализм, то есть либеральный принцип, верно распознается в качестве принципа, присоединяющегося к политическому принципу монархии или демократии, тогда как, как показано выше, ключевой политический вопрос – монархия или демократия – остается открытым и не разрешается признанием некой конституции.

2. Парламентская монархия бельгийского стиля точно так же является конституционной монархией, но с отказом от монархического принципа, то есть с превращением монархии как государственной формы в организационную форму исполнительной власти (правительства). По историческим причинам здесь по праву сохраняется наименование «монархия» в той мере, в какой монарх, хотя и может потерять всю власть (potestas), но может оставаться в качестве авторитета и потому особенно хорошо может осуществлять уникальные функции нейтральной власти. Политическое лидерство и руководство находятся в руках министров, ответственных перед народным представительством и зависимых от его доверия. Здесь знаменитая формула гласит: Le roi regne mais il ne gouverne pas. На вопрос, который поставил крупный немецкий теоретик государственного права Макс Зайдель : что остается от regner, если убрать gouverner, можно ответить различением между potestas и auctoritas и осознанием своеобразного значения авторитета в отношении политической власти.

IV. Президент государства в республиканской конституции.

1. В развитии правовой государственности XIX века своеобразным образом использовалось и применялось исторически традиционное учреждение монархии. Король в качестве шефа исполнительной власти вводился в систему различения властей, с различными властными полномочиями, но всегда во главе особенной власти. Тем самым монархия из государственной формы превращалась в простую форму правления, но сохраняла свой репрезентативный характер. Идее баланса правового государства соответствовало именно то, что репрезентации посредством собрания (законодательной корпорации) противопоставлялась другая репрезентация, так что суверен, то есть народ согласно демократическим принципам, оставался позади и пока не выходил на передний план. Демократический принцип (тождества соответственно наличного народа с самим собой как политическим единством) был сбалансирован с принципом репрезентации. Однако опасность того, что принцип репрезентации будет реализован абсолютно , была устранена и компенсирована тем, что друг другу противопоставлялись два репрезентанта– монарх и народное представительство. Эта конструкция идеальным образом соединяет буржуазное правовое государство со смешением двух принципов политической формы (монархии и демократии), поэтому она является типичной для буржуазных конституций правовых государств и сохранялась там, где монархия стала невозможной даже как форма правления и вытеснялась республикой. Французское конституционное развитие XIX века является здесь особенно показательным. Вследствие повторяющихся разрывов преемственности, с учетом многочисленных смен трона, которые французский народ пережил в XIX веке, авторитет монарха уже вряд ли был мыслим. Но подобная конструкция баланса сохранилась, и вместе с ней также конструкция самостоятельного шефа исполнительной власти, который должен обладать репрезентативным характером. Этот президент государства есть республиканизированный монарх парламентской монархии, он должен сохраняться по причинам различения властей и наделяться известными полномочиями (например, роспуска парламента), чтобы тем самым правительство обрело баланс в отношении парламента в виде известной самостоятельности.

...

Государственно-теоретическую конструкцию этой системы разработал Прево-Парадоль в многочисленных статьях и прежде всего в своей книге La France nouvelle (1869). Его идеи имели большое влияние на французские конституционные законы 1875 года. Тогда во Франции не желали допустить выборов президента непосредственно народом, поскольку все еще находились под впечатлением опасного прецедентного случая, а именно государственного переворота 1851 года, который с большим успехом осуществил избранный всем французским народом президент Луи Наполеон . Впрочем, в остальном политическая цель авторов тех конституционных законов 1875 года была направлена на восстановление монархии; они пытались установить конституционно-законодательное нормирование таким образом, чтобы максимально облегчить восстановление монархии. Несмотря на это, конструкция баланса властей осталась той же самой.

2. Веймарская конституция переняла эту систему и ввела в конституцию элементы президентской системы наряду с подобной чисто парламентской системой. Рейхспрезидент избирается всем немецким народом, обладает рядом таких важных компетенций политического рода, как международно-правовое представление рейха (ст. 45 ИК), назначение и увольнение имперских чиновников и офицеров (ст. 46), верховное командование всеми вооруженными силами рейха (ст. 47), введение имперского управления в отношении земли (ст. 48, аб.1), меры по введению чрезвычайного положения (ст. 48, аб.2), право помилования от имени рейха (ст. 50). Его полномочия в отношении парламента, которые должны придать его позиции равновесие в отношении рейхстага, суть право роспуска (ст. 25) и назначение всенародного опроса в отношении закона, принятого рейхстагом (ст. 73).

Рейхспрезидент согласно ст. 179, аб.1, на основании закона о временной власти в рейхе от 10 февраля 1919 года и на основании переходного закона от 4 марта 1919 года в целом (если не установлено иное) вступает в полномочия кайзера, особенно получая организационную власть, то есть полномочие регулировать учреждение, компетенции и служебную деятельность имперских ведомств в том объеме, в каком она полагалась кайзеру. Нельзя назвать это правопреемственностью, как и опосредованной правопреемственностью, как это делает Анщюц (Kommentar, S.435), поскольку правовое основание не является тем же самым. Однако в данном вхождении в схожие полномочия, в заимствовании всей позиции проявляется то, насколько положение рейхспрезидента аналогично положению монархического шефа исполнительной власти. Здесь, как и в других случаях, элементы принципа политической формы релятивированы до организационных средств, связаны с принципами буржуазного правового государства и противоположными элементами политической формы и применены в виде смешения, типичного для буржуазной конституции правовой государственности.

§ 23 АРИСТОКРАТИЧЕСКИЕ ЭЛЕМЕНТЫ В СОВРЕМЕННОЙ КОНСТИТУЦИИ БУРЖУАЗНОГО ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА

I. Политическая форма аристократии основывается на идее репрезентации. Но вследствие этого принципа форма ослабляется и смягчается в результате того, что репрезентирует не одно, а множество лиц. Так, в самой аристократии заложена известная moderation.

Современная конституция буржуазного правового государства двойственным образом применяет элементы формы аристократического принципа. Прежде всего господство парламента само по себе есть если не аристократическая, то все же олигархическая система. Кроме того, аристократические элементы структуры и формы могут использоваться как организационное средство для поддержания баланса властей, чтобы демократический и монархический элементы лучше уравнивали друг друга. Если монархический элемент особенно подходит для конструирования исполнительной власти и также применяется для этого, то аристократический элемент вводится в разделяющую власти организацию законодательства и внутри законодательной власти демократически задуманной нижней палате противопоставляется более или менее аристократическая верхняя палата. Так возникает двухпалатная система современной конституции буржуазного правового государства.

II. Идея и оправдание двухпалатной системы.

1. Для введения двухпалатной системы в большинстве государств европейского континента определяющим был английский образец. Эта система являлась для либеральных представлений XIX века чем-то особенно убедительным. А именно эта система хорошо гармонировала с принципом различения властей и, кроме того, давала возможность защитить социальную власть определенных сословий и слоев от радикальной демократии. Поэтому она равным образом подходила как для либеральных, так и для консервативных требований. Видимо, этим объясняется и большое распространение этой системы. В Германии, как и во Франции, большинство либералов рассматривали двухпалатную систему в качестве разумного и мудрого учреждения и конструировали ее различным способом.

2. Классическое для буржуазного либерализма XIX века обоснование и формулировка двухпалатной системы встречается у Бенжамена Констана. Он понимает верхнюю палату как особую репрезентацию и пытается разделить репрезентацию , конструируя различные предметы репрезентации. Возникающая в ходе выборов палата депутатов есть «репрезентант» меняющегося общественного мнения; основанная на наследственности верхняя палата – «репрезентант длительности и преемственности» (duree в отличие от opinion). «Королевская власть» как «нейтральная», исполнительная как осуществление и судебная власть уже не именуются у него «репрезентативными». В различных вариантах повторяется идея, что рядом с подверженной смене мнений и большинства нижней палатой, основанной на числе и количестве, нужно поставить особое представительство стабильности и качества. Немецкие либералы также прямо признавали подобные конструкции верхней палаты.

...

Bluntschli , Allgemeines Staatsrecht, I, S. 512; Gneist, Englische Verfassungsgeschichte, S. 675ff; см. высказывания Бенжамена Констана : CEuvres politique, p. 18.

3. Двухпалатная система должна противоречить политическому следствию демократии, поскольку демократия покоится на предпосылке однородности и тождества единого народа. Самостоятельная вторая палата с некоторым политическим значением была бы угрозой единству всего народа и приводила бы к дуализму именно в законодательной власти, которая в особом смысле считается выражением всеобщей воли, volonte generale. Если конституция желает особо подчеркнуть суверенитет единой и неделимой нации и где, вероятно, еще доминируют политические опасения перед социальной властью аристократии, тогда строго реализуется однопалатная система.

...

Таковы французские конституции 1791 и 1848 годов. Применительно к последней Токвиль выступал за однопалатную систему, поскольку согласно ей президент французской республики избирался всем французским народом, а всенародно избранному президенту следовало противопоставить только единую, всенародно избранную законодательную корпорацию. Об отторжении швейцарцами двухпалатной системы см.: Esmein-N?zard , I, S. 126.

Демократическое отторжение объяснимо тем, что демократия покоится на предпосылке полной гомогенности и целостности. Для демократической конституции вопрос двухпалатной системы упрощается до ясной альтернативы: или во второй палате должны найти свое выражение примечательные субстанциальные особенности внутри народа – особое образование, особый опыт, возраст, богатство, землевладение, – и тогда эта система означает нарушение демократического равенства и однородности всех граждан государства, или же речь идет не о сущностных различениях и особенностях, но тогда непонятно, почему они должны приводить к созданию особой палаты. Интерес правового государства в поддержании баланса как такового и либеральный интерес защиты ценных меньшинств могут легко вступать в противоречие с последствиями демократического принципа. Это же касается и современных попыток поддержания в двухпалатной системе баланса между иными социальными различиями, особенно применительно к противоречию капитала и труда. Это противоречие столь сильно, что его организация в виде двух палат лишь еще больше усилит социальные противоречия и будет еще больше угрожать политическому единству.

III. Исторические типы двухпалатной системы.

1. Английская палата лордов.

...

С XIV века собрание лордов, то есть высшего дворянства – герцоги, графы и высшие бароны, которые относились к вассалам короля и образовывали magnum concilium – феодальное собрание свиты, – в качестве верхней палаты заседало отдельно от низшего дворянства, то есть рыцарей, которые вместе с представителями городов и общин объединялись в палату общин, House of Commons. Обе палаты вместе с королем образовывали парламент. Каждая из обеих палат получила особое историческое развитие. Палата лордов до сегодняшнего дня является палатой пэров, то есть палатой господ, состоящей в основном из наследственных членов, назначенных королем. До 1832 года между двумя палатами фактически существовала гомогенность, поскольку большинство одной палаты соответствовало большинству другой, пока нижняя палата выбиралась еще не по принципам современной демократии, а на основании средневекового избирательного права по местностям, обусловленного многими историческими случайностями, причем лорды верхней палаты вполне господствовали над выборами в нижнюю палату. В начавшемся в 1832 году новом развитии нижняя палата превратилась в палату депутатов в смысле современной демократии; палата лордов, напротив, сохранила свой аристократический характер. Впрочем, в результате Парламентского акта 1911 года она утратила полное равенство с нижней палатой в качестве законодательного фактора. Теперь закон может быть обнародован королем без одобрения палаты лордов, если он будет трижды без изменений принят нижней палатой во время определенного промежутка времени на трех следующих друг за другом периодах заседаний. Палата лордов имеет лишь «отлагательное вето». Наряду с этим данный Парламентский акт 1911 года завершает еще одно развитие, возникшее применительно к финансовому праву: о так называемых денежных законах решает только нижняя палата, даже если палата лордов обсуждает их; вопрос, что в случае сомнения считать денежным законом, определяет спикер нижней палаты без участия палаты лордов.

В настоящее время (лето 1927 года) выдвинуты планы реформ с целью вернуть палате лордов часть ее былой власти. Политический смысл этих стремлений заключается в том, чтобы нижней палате, в которой в результате демократического избирательного права постоянным фактором власти является лейбористская партия, противопоставить в качестве действенного противовеса консервативную палату лордов. Поддержание баланса должно служить здесь защите существующего буржуазного порядка.

2. В большинстве стран европейского материка двухпалатная система введена в качестве подражания английскому образцу Здесь проявилась идеализация английских конституционных дел, которая начинается с Монтескье и длится весь XIX век, а у некоторых авторов даже еще и в XX веке.

...

Монтескье , «О духе законов», XI, 6: «Во всяком государстве всегда есть люди, отличающиеся преимуществом рождения, богатства или почестей; и если бы они были смешаны с народом, если бы они, как и все прочие, имели только по одному голосу, то общая свобода стала бы для них рабством и они отнюдь не были бы заинтересованы в том, чтобы защищать ее, так как большая часть решений была бы направлена против них. Поэтому доля их участия в законодательстве должна соответствовать прочим преимуществам, которые они имеют в государстве». То есть рацио такого рода особой палаты заключается в том, что ценное для государства меньшинство не должно проигрывать в ходе голосования по демократическим принципам.

Из этих ходов мысли возникает аристократическая палата пэров, corps de nobles или палата господ, существующая наряду с подлинным народным представительством.

...

Такова chamber des pairs согласно ст. 27 французской хартии 1814 года и ст. 23 конституции буржуазного королевства 1830 года. Прусская конституция 1850 года, ст. 62: «Законодательная власть осуществляется совместно королем и двумя палатами; для любого закона необходимо согласие короля и обеих палат»; ст. 65: «Первая палата составляется из членов, назначаемых королем с правом наследования или пожизненно».

3. Двухпалатная система по причине особенностей федеративной организации. Здесь наряду с палатой депутатов, возникающей в ходе всеобщих выборов всего народа, образуется особая палата для государств – членов в качестве палаты государств. Таким образом, к унитарно-демократической палате депутатов присоединится «собрание союзных государственных индивидуальностей» ( Блунчли ).

...

Сенат Соединенных Штатов Америки наряду с палатой представителей, вместе с которой он образует конгресс, Совет кантонов Швейцарской конфедерации в качестве представительства кантонов наряду с Национальным советом – оба вместе образуют (в качестве двух отделений) Федеральное собрание; § 85 Франкфуртской конституции 1849 года: рейхстаг состоит из двух палат – палаты государств и народной палаты .

Рейхсрат Веймарской конституции (ст. 60–67), что касается полномочий и деятельности, в действительности приближается ко второй палате, однако сконструирован не как особая репрезентация, а лишь как представительство немецких земель при законодательстве и управлении рейха, причем как собрание проинструктированных представителей земельных правительств. Благодаря праву содействия в законодательстве (право законодательной инициативы согласно ст. 69 и право возражения согласно ст. 74 ИК) в системе конструкции с разделением властей он может выполнять функции второй палаты, но не образует парламента вместе с рейхстагом.

4. Двухпалатная система в демократическом унитарном государстве по простым причинам разделения властей: вторая палата в качестве сената противопоставляется палате депутатов, чтобы осуществить разделение внутри законодательства и тем самым создать средства контроля и ограничения и способствовать более основательному обсуждению и дискуссии по поводу законов. К этому прибавляется высказанная уже Болинброком мысль, что верхняя палата должна выполнять функцию арбитра между королем и нижней палатой, то есть между шефом исполнительной власти и народным представительством, и играть посредническую роль. Если в республике, основанной на демократическом принципе, подобные причины приводят к созданию второй палаты, то возникает вопрос: благодаря каким особенностям состава подобного рода вторая палата отличается от другой палаты? Было бы недемократично вместо методов периодических выборов создавать учреждение, основанное на наследственности или же выборах на пожизненный срок. Французский сенат согласно конституционному закону 1875 года должен был получить от тогдашнего Национального собрания 75 сенаторов, позже назначенных на пожизненный срок посредством кооптации. Однако уже через несколько лет (закон от 9 декабря 1884 года) это было вновь отменено. При наследственности и даже при выборах на пожизненный срок независимость и репрезентация могут настолько усилиться, что нарушается демократический принцип тождества. В результате приходится ограничиваться более мелкими дифференциациями и нюансировками: различие избирательного возраста, избирателей или числа депутатов, опосредованные вместо непосредственных выборов, периодические пополнения, при которых с целью сохранения преемственности палаты сменяется и вновь избирается лишь меньшинство, различие избирательных округов или избирательной системы. Но это дифференциации, которых, очевидно, недостаточно, чтобы создать идейное основание для самостоятельного, политически значимого учреждения.

5. В последнее время пытались сформировать двухпалатную систему как соединение экономической палаты с палатой политической или же экономического парламента с чисто политическим парламентом, так что в последнем случае возникают два парламента (а не только две палаты).

...

Если противоречие верхней и нижней палат означает противоречие капитала и труда, тогда двухпалатная система есть лишь развитие классового противоречия. Но если, обходя это противоречие, пытаются отделить политику и экономику и построить двухпалатную систему на этом отделении, тогда попытка будет обречена на провал, поскольку решение всегда лежит в политическом. То же самое касается и конструкции из двух парламентов. Если экономический парламент сможет утвердиться наряду с политическим парламентом, то в критическом случае должен возникнуть конфликт, если только оба парламента не будут абсолютно гомогенными, но тогда вследствие этого их двойственность будет абсолютно избыточной. Однако если возникнет конфликт, тогда тот парламент, который подтвердит себя в качестве определяющей части, неизбежно станет политическим парламентом, поскольку он перенимает руководство и тем самым ответственность независимо от того, был ли он перед этим организован как политический или как экономический парламент. Данное возражение затрагивает как предложения мистера и миссис Уэбб установить параллельно два равноправных парламента (один политический и один экономический), так и немецкие предложения, требующие в интересах освобождения экономики от политики (имеется в виду партийная политика сегодняшнего типа) учредить экономический парламент. См.: Tatarin-Tarnheyden. Die Berufsst?nde, Berlin 1922, S. 238; Schmollers Jahrbuch, 49 (1925), S. 185; Ztschr. f. Politik, XV, S. 120. Далее – H. Brauweiler . Berufsst?nde und Staat, Berlin, 1925 и Preu?ische Jahrb?cher, Oktober 1925, S. 64. Браувайлер является противником двухпалатной системы.

Веймарская конституция в ст. 165 вводит Имперский хозяйственный совет , задуманный в качестве всеохватывающей организации системы представительств рабочих и служащих в соединении с паритетно (то есть состоящими из представителей работодателей и наемных рабочих) составленными окружными хозяйственными советами. Однако до сих пор (осень 1927) на основании распоряжения от 4 мая 1920 года (RGBl. S. 858) существует лишь временный Имперский хозяйственный совет из представителей различных экономических профессий и частей хозяйственной жизни. Согласно ст. 165, аб. 4, Имперскому хозяйственному совету имперским правительством должны передаваться на экспертизу социально-политические и экономико-политические законопроекты основополагающего значения. Постоянный Имперский хозяйственный совет также имеет право самостоятельно запрашивать подобные проекты законов, то есть обладает правом инициативы и через одного из своих членов может представлять проект рейхстагу. В остальном он не обладает правом содействия в имперском законодательстве: в сущности, он ограничен экспертной деятельностью. Это учреждение согласно ст. 165 вряд ли можно рассматривать с точки зрения разделения властей, поскольку Имперский хозяйственный совет не есть особая палата, даже если его члены (согласно ст. 5 распоряжения от 4 мая 1920 года) считаются представителями экономических интересов всего народа и не связаны поручениями. Столь же невозможно рассматривать его в качестве самостоятельного экономического парламента, поскольку парламенту для экономических законов и иных дел необходимо право самостоятельного принятия решений. То, что он ограничен экспертной деятельностью, также способствовало тому, что заседания проходят только в комитетах , и больше не наблюдается даже формальности публичной дискуссии, каковая должна проходить в парламенте. Отдельные административно-правовые полномочия, такие как выдача разрешения на производство спичек (имперский закон от 28 мая 1927 года, RGBl. I, S. 123), ничего не меняют в этом результате. Может быть, что здесь заложены подходы к уникальному новообразованию, которое уже будет невозможно понять посредством традиционных представлений о государственной организации; тем не менее до сегодняшнего дня следовало говорить, что этот Имперский хозяйственный совет Веймарской конституции не является ни второй палатой, ни экономическим парламентом.

IV. Компетенции и полномочия верхней палаты. Подлинная компетенция лежит в области законодательства. Однако английский образец способствовал передаче этой палате также других компетенций, в особенности правосудия, причем прежде всего политической юстиции.

1.  Законодательство.

А. Позитивное и равноправное содействие при принятии законов.
В соответствии с первоначальным смыслом двухпалатной системы закон принимается солидарным решением обеих палат, к которому в конституционной монархии еще добавляется одобрение короля. Простое вето или право возражения согласно этому было бы недостаточным для придания некой корпорации характера законодательной корпорации. Даже абсолютное вето есть не право содействия в законодательстве, а некое уникальное полномочие, задуманное как ограничение , вторгающееся в законодательное право извне , не как содействие, но лишь как ограничение и защита от злоупотреблений. Полномочие отлагательного, суспензивного вето в еще меньшей степени может считаться правом содействия и обосновывать характер второй законодательной корпорации. Впрочем, в практическом результате подобное право возражения часто неотличимо от права содействия, а именно в том случае, если обладатель этого права возражения одновременно имеет право на самостоятельную законодательную инициативу. Само собой разумеется, что только лишь подобное право инициативы еще не может обосновать характер законодательной корпорации. Иные возможности ограничений, например полномочие палаты назначать всенародный опрос или роспуск в отношении закона, принятого другой палатой, то есть возможность апеллировать к народу, также еще не обосновывают позитивного права содействия в законодательстве.

...

Уже упоминалось, что содействие английской палаты лордов ограничено в результате Парламентского акта 1911 года, так что здесь часто говорят о чисто суспензивном праве вето (например, см.: Esmein-N?zard . I, S.209). И все же у палаты лордов, если отвлечься от денежных законов, остается компетенция обсуждения принимаемых законов. Выражение «простое право вето» практически и теоретично неточно.

Французский сенат относительно законодательного права есть вторая палата, принципиально скоординированная с палатой депутатов. Согласно конституционному закону от 25 февраля 1875 года (ст. 5), он содействует при роспуске парламента: президент республики может распустить палату депутатов только с одобрения сената; здесь право сената на содействие создает баланс и обосновывает положение своего рода арбитра между палатой депутатов и президентом государства.

Рейхсрат Германской империи согласно ст. 74 имеет полномочие высказывать возражение против принятых рейхстагом законов. В таком случае закон возвращается в рейхстаг на повторное рассмотрение. То есть рейхсрат решает лишь по поводу возражения против принятого закона; его решение о возражении не есть принятие закона. Через повторное рассмотрение рейхстагом (для которого согласно верному пониманию достаточно одного-единственного чтения) рейхстаг выражает отношение к возражению, не решая при этом окончательно относительно возражения. Решение скорее зависит от того, назначит ли рейхспрезидент всенародный опрос или нет. Если при повторном рассмотрении имеет место лишь решение простого большинства рейхстага, тогда решение рейхстага относительно закона не становится законом; если в данном случае рейхспрезидент не назначит всенародный опрос, тогда возражение рейхсрата было успешным и принятие закона было предотвращено. Если при повторном рассмотрении рейхстаг примет свое решение большинством в две трети голосов присутствующих членов, тогда возражение рейхсрата отклонено, если рейхспрезидент не назначит всенародный опрос.

Согласно ст. 76 ИК рейхсрат может потребовать назначения всенародного опроса в отношении принятых рейхстагом законов, изменяющих конституцию. Это полномочие объясняется законодательно-конституционным рассмотрением его права возражения. Для изменяющих конституцию законов в ст. 76 ИК предписывается, что принятие подобных законов делает необходимым квалифицированное большинство (большинство в две трети законодательно установленного числа членов для кворума палаты, решение большинством в две трети присутствующих). Большинство в две трети при последующем рассмотрении относительно первого решения означало бы лишь повторение, а не особую квалификацию. В этом особенно важном случае оно отклонило бы возражение рейхсрата, если рейхспрезидент не решит назначить всенародный опрос. Этот результат вновь корректируется посредством ранее упомянутого права рейхсрата требовать в подобных случаях проведения всенародного опроса.

Б. Обе палаты обычно имеют равные права относительно законодательной инициативы. Тем не менее почти повсюду существуют особенности права инициативы в случае финансовых законов. Здесь верхняя палата (палата господ или сенат) отступает перед нижней палатой как подлинным народным представительством, поскольку нижняя палата рассматривается как представительство тех, кто платит пошлины или налоги и вследствие этого также должен одобрять их.

...

Особое положение нижней палаты в случае денежных вопросов восходит к английскому развитию: нижняя палата одобряла субсидии короне. Согласно федеральной конституции Соединенных Штатов Америки законопроекты, связанные с повышением доходов, должны происходить из палаты представителей, однако сенат может вносить изменения, как при любом ином законопроекте. Согласно ст. 27 бельгийской конституции 1831 года любой закон, связанный с доходами или расходами государства, вначале должен быть одобрен палатой депутатов. Ст. 62 прусской конституции от 31 января 1850 года определяет: финансовые законопроекты и государственные бюджеты сначала передаются на рассмотрение второй палате (палате депутатов), тогда как в случае иных законов правительство имеет выбор, какой из двух палат сначала передать закон. Ст. 8, § 2 французского конституционного закона от 24 февраля 1875 года: финансовые законы (lois de finances) сначала передаются и одобряются палатой депутатов. Существуют разногласия относительно того, имеет ли сенат в случае подобных вопросов вообще какое-то право вносить изменения, то есть должен ли он принимать или отклонять законы в принятой палатой депутатов форме без изменений, может ли он вводить снижения или повышения по отдельным позициям, как сенат Соединенных Штатов Америки, или при данных изменениях он зависит от того, использует ли правительство свое право инициативы, и сенат, впрочем только по предложению правительства, может принять любые изменения в отношении решения палаты. Намерению авторов подобного конституционного закона 1875 года, имевших в виду пример сената Соединенных Штатов Америки, больше всего должно соответствовать право сената на самостоятельное внесение изменений.

Рейхсрат Германской империи согласно ст. 69 ИК имеет право принимать проекты законов . Далее он имеет право одобрения в отношении проектов законов имперского правительства. В случае проектов законов, вышедших из среды рейхстага, он не имеет данного права одобрения, так что требование согласия рейхсрата в отношении правительственных проектов можно легко обойти, если проект внесет фракция рейхстага. На тот случай, если между рейхсратом и имперским правительством не будет достигнуто согласие относительно правительственного проекта закона, рейхсрат имеет право на внесение самостоятельного предложения: в таком случае имперское правительство обязано представить проект рейхсрата на рассмотрение рейхстага.

В отношении денежных законов согласно ст. 85, аб. 2 ИК существует равнозначное право содействия рейхсрата в той мере, в какой рейхстаг может устанавливать повышение расходов и снижение доходов в предложенном правительством плане бюджета лишь с одобрения рейхсрата. Согласно верному пониманию данное право одобрения (в отличие от простого права возражения) действенно для всех денежных законов и применительно к этой важной области словно превращает рейхсрат во вторую палату. Тем не менее не стоит упускать из виду, что здесь рейхсрат имеет право соучастия лишь вместе с имперским правительством, но не против него, что далее это право соучастия может быть нейтрализовано посредством решения рейхстага двумя третями голосов (ст. 85, аб. 5; о практике ст. 85, аб.4 см.: Poetzsch , Jahrb. ?. R.XIII, 1925, S. 221; Joh. Heckel, A?R, N. F. 12 (1927), S. 467–468.

2.  Верхняя палата (палата господ, сенат и т. д.) в качестве государственной судебной палаты. Во многих конституционно-законодательных определениях согласно (ставшему со временем беспредметным) английскому образцу обосновывается уникальная компетенция верхней палаты или сената в отношении политических процессов. Веймарская конституция не знает такого рода политической юстиции со стороны законодательной корпорации.

3. Верхняя палата, или сенат, в качестве гаранта конституции , то есть судебной палаты по конституционным спорам, в качестве инстанции для решений относительно конституционности законов и распоряжений и так называемых конституционных жалоб. На этом основано учреждение Senat Conservateur , полномочного объявлять неконституционными законы и декреты, – учреждение, характерное для конституций Французской империи; таковы конституционные законы VIII года (1799), XII года (1802), от 14 января 1852 года, ст. 26 и далее. В этих последних определениях сенат прямо называется «хранителем основополагающего соглашения и общественных свобод» (gardien du pacte fondamental et des libert?s publiques).

4.  Верхняя палата (палата господ, сенат и т. д.) и парламентское правительство. Обе палаты двухпалатной системы вместе образуют парламент. В случае политической ответственности правительства перед парламентом вследствие этого правительство должно быть зависимым от обеих палат, будь это таким образом, что каждая палата отдельно за себя выражает эту ответственность, или таким образом, что необходимо солидарное решение обеих палат. В действительности демократическое развитие привело к тому, что верхняя или соответствующая ей палата лишается своего влияния, и зависимость от парламента превращается в зависимость от нижней палаты.

В Англии такое решение было найдено лишь в XIX веке; во Франции согласно ст. 6 конституционного закона от 25 февраля 1876 года министры солидарно ответственны перед палатами (solidairment responsables devant les chambres ). Ответственность правительства перед парламентом на практике фактически есть ответственность перед палатой депутатов, хотя теоретически сохраняется равноправие палат ( Esmein-N?zard. I, S.234ff), и на практике также встречаются сенатские вотумы доверия или недоверия ( E. von Hippel J?R. XV, 1927, S. 180).
В Германской империи требование парламентского правительства имело лишь смысл зависимости правительства от доверия рейхстага. Поэтому изменяющий конституцию закон от 28 октября 1918 года определил: «Рейхсканцлер для осуществления своей должности нуждается в доверии рейхстага ». Далее в том же законе, напротив, сказано: «Рейхсканцлер и его заместители при осуществлении своей должности ответственны перед бундесратом и рейхстагом ». Ст. 54 Веймарской конституции говорит о доверии рейхстага, рейхсрат в данном случае не обсуждается. Элементы второй палаты, выражающиеся в организации Германского бундесрата или рейхсрата, также обосновываются лишь федеративной структурой рейха и не означают подлинной двухпалатной системы.
V. Разделение законодательного полномочия , заложенное в двухпалатной системе, должно приводить к тому, что положение члена одной палаты является несовместимым с положением члена другой палаты. Здесь, безусловно, должна существовать несовместимость.

§ 24 ПАРЛАМЕНТСКАЯ СИСТЕМА

I. Многозначность слова «парламентаризм ».

Различные и часто употребляемые без определенности и постоянства обозначения – парламентаризм, парламентское правление, ответственное правительство, партийное правительство, правительство большинства и т. п. – затрагивают различные виды отношения парламента, то есть законодательной корпорации, и правительства. Но также они затрагивают различные виды политического лидерства и руководства, ruling power. Применение слова «парламентаризм» объясняется тем, что английское конституционное положение вместе с английским парламентом как его средоточием стало некой идеальной схемой и образцом. Однако в остальном, несмотря на общий образец, повсюду проявляются самые значительные противоположности. Поэтому в качестве определяющего признака парламентаризма выступают различные симптомы, и если конституционно-законодательное регулирование с помощью каких-либо слов говорит о зависимости правительства от парламента, об «ответственности» или «доверии», то эти слова в различных странах и временах имеют полностью различающийся смысл.

1. В государствах европейского материка в XIX веке речь шла о том, чтобы избранное народное представительство расширило свое политическое влияние в отношении монархического правительства. Парламент пытался распространить свою власть за пределы законодательства на правительство, будь то посредством расширения «формального понятия закона» или посредством контроля правительственной деятельности, но прежде всего через основополагающее влияние на определение политически руководящих личностей. Отсюда возникло представление, что парламентаризм означает господство парламента , то есть народного представительства, над правительством. В таком случае принцип различения властей отменялся бы в пользу парламентского абсолютизма, и требование парламентского правления становилось бы чисто демократическим требованием: зависимость правительства от воли народного представительства; правительство есть лишь простой комитет народного представительства, то есть парламента; парламент есть простой комитет народа.

2. В отношении демократизации понятия идея различения властей опять же ведет к парламентаризму буржуазного правового государства. Эта идея выдвигалась Редслобом ( R. Redslob. Die parlamentarische Regierung in ihrer wahren und in ihrer unechten Form, 1918) и имела влияние на авторов Веймарской конституции. Согласно ей сущность подлинного парламентаризма заключается именно в том, что исполнительная власть не есть подчиненный инструмент парламентской воли, но существует равновесие между двумя властями. Равновесие создается различным образом: через правительственное полномочие роспуска [парламента], через возможность назначения всенародного опроса. В любом случае данное понимание затронуло что-то существенное. Ведь парламентская система не есть следствие, не есть применение демократического принципа тождества, а относится к современной буржуазной конституции правового государства в качестве ее подлинной правительственной системы. Она основывается на использовании и смешении различных и даже противоположных политических элементов. Она использует монархические конструкции для усиления исполнительной власти , то есть правительства; она применяет аристократическую идею репрезентативной корпорации, а во многих странах также двухпалатную систему; она использует демократические представления о власти не репрезентированного, а непосредственно голосующего народа принимать решения – прежде всего, чтобы передать непосредственно голосующему народу разрешение конфликта между парламентом и правительством в случае конфликта между ними, в результате чего народ в отношении парламента и правительства предстает как высшая третья сторона и как носитель баланса. Таким образом, данная система только завершает типичное и своеобразное смешение, которое, как показано выше, относится к сущности буржуазного правового государства. Она не является самостоятельной политической формой – ни отдельной государственной формой, ни отдельной формой правления. Однако она является системой применения и смешения различных правительственных и законодательных форм на службе у хрупкого равновесия.

...

Поэтому я могу следовать за мнением Р. Сменда , согласно которому парламентаризм есть особенная государственная форма лишь в той мере, в какой парламентская система означает характерные для буржуазного правового государства балансирование и релятивирование элементов государственной формы. Парламентская система может проявляться как нечто динамическое и противопоставляться статическому, поскольку она пытается осуществить подобное хрупкое равновесие политических элементов. Однако она не является чем-то динамическим в том смысле, что она в качестве интеграции политического единства содержит особый принцип формы в отличие от других принципов государственной формы. Специфическое заключается в соединении и балансировании различных элементов формы на службе у буржуазных принципов правового государства и интеграции буржуазии в монархическое государство.

Данная система хрупкого равновесия политических форм, в которой одновременно применяются аспекты как тождества, так и репрезентации, как монархические, аристократические, так и демократические структурные элементы, особым образом соответствует политическим тенденциям либеральной буржуазии и буржуазного правового государства. Посредством смешения и балансирования она предохраняет от любого абсолютизма, будь это абсолютизм монархии, демократии или самого парламента, то есть аристократии или олигархии. Здесь заложена ее специфическая взаимосвязь с буржуазным правовым государством, и в этом она также соответствует политической ситуации носителя данной идеи правового государства, либеральной буржуазии. Таким образом, она является собственно политической системой буржуазного правового государства и страдает только тем недостатком, что свойственен этой идее правового государства вообще, а именно тем, что она стремится обойти последнее, неизменное, политическое решение и следствие принципов политической формы. Вполне закономерно, что именно данная система понимается как дальнейшая потребность свободного государства, присоединяющаяся к другим признакам организации правового государства, и такой большой знаток конституционного права, как Эсмен (I, S.243), говорит: «Парламентское правление в Европе является почти единственной формой полной политической свободы и заслуживающей восхищения системой». С точки зрения буржуазной правовой государственности она действительно заслуживает восхищения. Именно лишь взаимное балансирование всех элементов политической формы завершает часть современной конституции, посвященную правовому государству, и – насколько это возможно – защищает ее от следствий и возможностей применения, постоянно угрожающих ей из политической части. Целостность данной политической части упраздняется, и отдельные, сбалансированные и смешанные элементы формы лишаются возможности политического абсолютизма.

3. В соответствии с применением различного рода политических элементов формы парламентской системой могут осуществляться различные виды политического лидерства и руководства (ruling power), определения politique generale или направлений политики. Если возобладает монархический элемент и идея репрезентации политического единства одним человеком, тогда парламентская система может оставить открытой возможность президентской системы, при которой глава государства, шеф исполнительной власти, самостоятельно участвует в политическом руководстве. Если возобладает аристократическая или олигархическая идея, тогда она предстает как парламентская система в более узком смысле , при которой политическим лидерством обладает большинство законодательной корпорации, определяющее направления политики. Но также возможно, что политическим лидерством и руководством обладает вождь данного парламентского большинства, и тогда имеет место премьерская система , в которой опять же находит выражение сильный момент репрезентации. Наконец, мыслимо, что политическим лидерством и руководством обладает не отдельный партийный вождь и премьер-министр, а коллегия министров, которая в подобном случае обычно есть коалиционное министерство, состоящее из различных партий; это следует именовать здесь системой кабинета. Данные четыре подсистемы парламентской системы выйдут на передний план в последующем историческом рассмотрении. Они взаимно не исключают друг друга, а образуют эластичную целостную систему. Однако их различение необходимо для понимания парламентаризма в целом, но прежде всего также для крайне сложного и малопонятного регулирования Веймарской конституции.

II. Идейные основания парламентской системы. Как особенности конституционно-законодательного регулирования в частности, так и уникальное, историческое и систематическое соединение буржуазного правового государства и парламентской системы могут быть поняты лишь из идейного основания и оправдания данной системы.

1.  Историческое положение. В государствах европейского материка, особенно во Франции и Германии, либеральные и демократические партии в борьбе против монархического правительства требовали и реализовывали в качестве программы парламентаризацию правительства. В Англии парламентское правление кабинета возникло постепенными переходами, без планомерной осознанности, на основе различного рода прецедентных случаев, через отношение парламента к династии, призванной им на трон. Во Франции и Германии было невозможно отказаться от осознанной цели. Здесь монархическое правительство еще в XIX веке обладало самостоятельной властью, основанной на армии и чиновничестве, и оно было вынуждено ограничить и в конце концов отказаться от своего господства в результате революции буржуазии. Вследствие этого здесь также должны были прийти к принципиальной программе и политической теории парламентской системы. Так называемый парламентаризм был здесь не просто практикой и навыком, а учением и идеей. Таким образом, в равной мере как из различности национального характера, так и из различности политического положения следует, что английский парламентаризм хотя и мог быть практическим образцом, однако идейное оправдание следует искать у представителей французской и немецкой либеральной буржуазии. Лишь позднее, в XX веке, когда о подлинной борьбе забудут, в Германии о парламентаризме можно будет сказать, что речь идет о практических «правилах игры» ( Макс Вебер ). Для французской или немецкой буржуазии в период с 1815 по 1870 год важным было нечто другое, нежели правила игры и сходные осознанно релятивистские методы. Эта буржуазия всерьез восприняла парламентаризм как политическую систему и дала ей идейное обоснование, без которого система непонятна ни как целое, ни в своих отдельных учреждениях и нормированиях.

Впрочем, ссылка на английский образец уже из-за своей простоты оставалась распространенным и популярным средством доказательства и заменяла и тогда, и сегодня у многих политиков и теоретиков мышление и политическую теорию. Но, несмотря на подобный английский образец, пришли к осознанной системе, поскольку именно политическое и духовно-историческое положение на европейском материке было совершенно иным, нежели на английском острове. Самостоятельное систематическое обоснование развивается как в Германии, так и во Франции, причем в период с 1815 по 1848 год. Этот отрезок времени должен рассматриваться как классическая стадия парламентской идеи. У представителей французской буржуазии идея выдвигается сильнее и принципиальнее, чем в Германии, что и так объяснимо различными внутриполитическими ситуациями в обеих странах. Во Франции имущая и образованная буржуазия – после опыта революционного и наполеоновского времени– в период с 1815 по 1830 год была вынуждена вести борьбу против монархического принципа и против реставрации старых идей и учреждений. Здесь она была вынуждена осознать свое политическое положение. В период с 1830 по 1848 год во Франции в буржуазном королевстве Луи Филиппа и в Бельгии благодаря конституции 1831 года далее реализовалась политическая система, которая многими, включая такого компетентного ученого, как Лоренц фон Штейн , считалась подлинным идеальным типом буржуазного государства. Это система, в которой в идеале политической умеренности и некой juste-milieu отражалось уникальное промежуточное положение либеральной буржуазии – между побежденной монархией и надвигающейся радикальной, частично уже пролетарской демократией. И даже те либералы, что имели иные конституционные идеалы, нежели французское буржуазное королевство или бельгийская конституция 1831 года, например Рудольф Гнейст со своими взглядами на самоуправление и правовое государство, все же всегда исходили из того, что лишь умеренные политические партии могут рассматриваться в качестве носителей подлинного парламентаризма. Поэтому Гнейст видит ценность самоуправления именно в том, что оно приводит к подобной умеренности (Englische Verfassungsgeschichte, S. 672).
Часто упоминаемое противоречие либерализма и демократии проявляется здесь в своем основополагающем значении в качестве противоречия принципов буржуазного правового государства со следствиями принципа политической формы. Либеральная буржуазия стояла между абсолютной монархией и надвигающейся пролетарской демократией. Все наблюдатели буржуазного либерализма, судили ли они с объективной точки зрения как научные наблюдатели или же консервативно или социалистически-радикально как политики, подметили данное промежуточное положение и превратили в основание своих конструкций. Критический 1848 год сделал положение очень заметным: в отношении политических притязаний сильной монархии буржуазия выдвигала демократические требования – права парламента, то есть народного представительства. В отношении пролетарской революции она искала защиты у сильного монархического правительства, чтобы спасти буржуазную свободу и частную собственность. В отношении монархии и аристократии она ссылалась на принципы свободы и равенства, а в отношении мелкобуржуазной или пролетарской массовой демократии – на священность частной собственности и понятие закона правового государства.

...

Лоренц фон Штейн говорит в вышедшем в 1848 году приложении к работе «Социализм и коммунизм сегодняшней Франции» (Socialismus und Communismus des heutigen Frankreichs, Leipzig und Wien, 1848, S. 36): буржуазия постепенно раздражается в отношении принципа революции. «Но только не следует заблуждаться. Это раздражение вполне негативно. Она не желает ничего определенного – ни королевской власти, ни диктатуры, ни гражданского правления, – она желает только избежать неопределенности положения. Королевская власть для нее есть ядро новой революции – ее она не хочет. Диктатура есть несвобода – ее она не хочет. Гражданское правление или бессильно, или является аристократией – ее она не хочет». Карл Маркс в серии статей «Классовая борьба во Франции с 1848 по 1850 г.» (в «Новой Рейнской газете») и в статье «18 брюмера Луи Бонапарта » (1852) описал внутриполитические и социальные отношения во Франции и высмеял буржуазные партии, которые сами произнесли себе приговор, «отказываясь от единственно возможной формы своей объединенной власти, от самой могучей и самой полной формы своего классового господства – от конституционной республики – и бросаясь назад, к низшей, неполной, более слабой форме – к монархии». Ф. Ю. Шталь в своих лекциях о партиях в церкви и государстве (прочитанных в 1850–1857 годах, опубликованных в 1863 году) говорит о либеральной партии: «Как только доходит до того, чтобы позитивно осуществить идею народного суверенитета, призвать к господству весь народ в равной мере, а также внутри народа не подавлять один класс авторитетом другого, так она избавляется от этой идеи, она призывает к господству только среднее сословие, имущих, образованных, то есть только саму себя. Точно так же либеральная партия утверждает идею равенства в отношении дворянства, в отношении всех сословий как таковых, поскольку она согласно базису революции не может придать никакого органического членения. Но как только доходит до позитивного осуществления равенства, как только класс неимущих должен получить равные с ней права, так она отбрасывает эту идею и проводит политико-правовые различия в пользу состоятельных. Она хочет ценза для репрезентации, залогов для прессы, пускает лишь модных в салон, не относится к бедным уважительно и вежливо, как к богатым. Это полуосуществление принципов революции характеризует партийное положение либералов». Общие систематические выводы о положении либеральной буржуазии встречаются у Штейна в описании реставрации и Июльской революции (Der Begriff der Gesellschaft, Ausgabe von Gottfried Salomon , Bd. I, S. 498). Штейн пытается объяснить противоречия данной системы всеобщей противоречивостью всего живого и в конечном счете все же считает гармонию возможной. Его образ показывает противоречия и балансирования столь ясно, что здесь следует процитировать развернуто: «В частности, если государственно-гражданский конституционный принцип признает личную государственную власть (короля), то он придает данной государственной власти сущность личностного, самостоятельную волю и самостоятельное действие. Если же он, напротив, превращает короля в простого владельца исполнительной власти и делает каждый акт зависимым от одобрения его министерства, тогда он вновь лишает его данного самостоятельного личностного элемента. Если он требует от королевской власти или от самостоятельной государственной власти в какой-либо форме, чтобы она, находясь над партиями общества, руководила их борьбой и не допускала ее переизбытка, тогда он ставит ее над народным представительством в качестве независимого от него элемента сообщества в соответствии с ее понятием и ее высокой миссией. Если он, напротив, законодательно определит, что король должен только исполнять волю большинства, тогда он превращает его в инструмент тех элементов общества, которые смогли завоевать это большинство. Если он выдвигает королевскую власть как абсолютно неприкосновенное и как источник всех государственных властей, тогда он лишает народное представительство права наказывать за злоупотребления властью, какие только существуют, поскольку ее неприкосновенность превращает нарушение права в ненарушение. Если король присягает конституции и признает ее как право народа, он противопоставляет неприкосновенности короны вторую неприкосновенность конституции – право, которое является неприкосновенным, и все же его нарушение не должно преследоваться как нарушение права в отношении того, кто его осуществит. Поэтому этот краеугольный камень конституционного уложения действительно есть (чтобы не сказать абсолютное противоречие) все же абсолютно неразрешимая идея. Ни один человеческий разум не является достаточно острым, чтобы понятийно разрешить данное противоречие и юридически провести границу, которая уже не содержала бы никакого противоречия слева и справа».

2. Промежуточное положение либеральной буржуазии основано на двух различных предпосылках – на образовании и собственности. Обе вместе делают возможной и поддерживают парламентскую систему. Если исторически они уже не совпадают и расходятся друг с другом, исчезает искусная конструкция хрупкого равновесия и смешения политических форм. Любое из двух качеств приводит с конституционно-теоретической точки зрения к различным последствиям; оба находят выражение в буржуазной конституции правового государства.

А. Образование – это личное качество и потому может применяться в системе репрезентации. Буржуазный парламент XIX века по своей идее есть собрание образованных людей, репрезентирующих образование и разум, причем образование и разум всей нации. Понятие нации также есть понятие образования. Только образованный народ в смысле таких качеств, как человеческая воля и человеческое самосознание, является нацией. Парламент есть всеобщая национальная репрезентация – точное выражение, которое имел в виду в своем прощальном письме от 24 февраля 1809 года барон фон Штейн. Сторонники буржуазного правового государства и прав парламента до второй половины XIX века еще ясно понимали значение этого свойства. «Важнейшей необходимостью для всех репрезентантов является образование духа, поскольку лишь образованный муж способен тщательно различать между своими личными интересами и интересом целого и подчинить одно второму».

...

Об этом см.: Bluntschli, Das Volk und der Souver?n, 1831, S. 62. Далее о господстве «образованных средних классов» см.: Allgemeines Staatsrecht, I, S. 432. Гегель в сочинении «Отчеты сословного собрания королевства Вюртемберг» (Abhandlungen zur Politik und Rechtsphilosophie, Augabe von Lasson, S. 219): «Именно потому, что народ часто не знает, чего он действительно хочет, в качестве народных представителей и не привлекают первых попавшихся людей, а пытаются найти самых разумных и умудренных опытом, которые обязаны знать, какова подлинная действительная воля народа, то есть понимать, что для него будет благом». Г. Вайтц говорит, что избирательный ценз может «быть средством, чтобы выявить внешнее положение как условие независимости и образования. Но всегда следует затрагивать среднее сословие, а не только богатых». Согласно Гизо , который видит в буржуазных classes moyennes истинных носителей политической жизни, парламент собирает воедино в одном месте распыленные в народе частицы разума и тем самым выражает их в общественности. Весь политический пафос Гизо, этого типичного представителя буржуазного либерализма, заключается в вере в парламент как репрезентацию разума (на этом же основана его работа Histoire des origins du gouvernement representatif en Europe, 1851). Очень решителен и Ренан в U?venir de la Science: «Мнение большинства не имеет права навязывать себя, если это мнение не репрезентирует разум и наиболее просвещенное мнение». Вера в рациональную справедливость и нормативность также содержит в себе веру в образование.

Б. Имущество не есть качество, которое можно репрезентировать. Напротив, представляют интересы имущих. Избирательный ценз обеспечивает то, что это представительство интересов окажется действительным. Но тем самым парламент, наряду с качеством национальной репрезентации, приобретает характер комитета интересантов. Естественно, в этом качестве он не является независимым, а привязан к воле интересантов. Парламент как носитель права одобрения налогов и бюджета действует как представительство интересов, а не как национальная репрезентация.

Имущая буржуазия ссылается на справедливость принципа «кто платит налоги, тот и должен их одобрять и контролировать расходование». Отсюда, пока господствуют буржуазные воззрения о частной и индивидуальной собственности, должно вытекать цензовое избирательное право, при котором размер ценза может быть в конкретном случае различным. Однако при нем чем-то справедливым и само собой разумеющимся кажется то, что в парламенте могут быть представлены только те, кто платит налоги и пошлины, а не наоборот: кто не представлен в парламенте, тот и не должен платить никаких налогов и пошлин. Принцип, на который ссылались английские колонии в Америке при объявлении своей независимости и который в качестве аксиомы рассматривал такой либерал, как Берк , гласит: «Никаких пошлин без представительства» (причем в не различающем английском выражении представительство обозначается как репрезентация: no taxation without representation). Именно если некая корпорация уже не репрезентирует, а представляет интересы, тогда непредставленные интересы должны проявиться определенным образом – легально или нелегально; они должны или учитываться, или подавляться. Тем самым следствие демократического принципа стало непреодолимым и в течение XIX века как минимум применительно к нижней палате было расширено всеобщее избирательное право и устранен избирательный ценз. Отныне парламент перестает быть репрезентацией определенного образования. Частично он становится комитетом интересантов, частично – средством выражения общественного мнения и тем самым попадает в функциональную зависимость от своих избирателей. Он становится тем, что говорят об английском парламенте последних десятилетий: простой регистрирующей машиной между электоратом и правительством кабинета.

В. В той мере, в какой буржуазия вела политическую борьбу только лишь под углом зрения своего экономического интереса, а вера в репрезентативный характер исчезала, она могла также довольствоваться утверждением политического влияния, в котором нуждалась, при помощи своей экономической власти, а в остальном – договариваться с самыми различными правительствами: с бонапартизмом, конституционной монархией германского стиля и демократической республикой, лишь бы не было угрозы частной собственности и влиянию экономических интересов на состав народного представительства. Этим объясняется то странное явление, что с 1848 года систематическое идейное обоснование парламентской системы уже не приводится и что сегодня оно выглядит как нечто устаревшее и обывательское – Рихард Тома говорит даже «заплесневелое». После 1848 года аргументация во Франции становится частично шаблонно-конвенциональной, частично – скептически-разочарованной. В Германии мысль значительных либеральных теоретиков направлена на то, чтобы парламентаризм включил общество в государство (впрочем, по Гнейсту – лишь на основании правильного самоуправления: Englische Verfassungsgeschichte, S. 673) и осуществил переработку общественных противоречий в целостном сознании. Это уже выражение мысли, которая привела Р. Сменда к рассмотрению парламентаризма в специальном смысле в качестве государственной формы интеграции. Тем не менее, когда Гнейст требует привлечения общества (например, см.: Der Rechtsstaat, S. 153), он все еще говорит об образованных и имущих классах, а применительно к деятельности на общественных началах, которая для него есть основание и предпосылка подобного привлечения, собственно рассматриваются лишь буржуазное образование и буржуазное обладание имуществом. Таким образом, если парламент действительно в специфическом смысле интегрирует политическое единство всего народа, то он делает это при соблюдении предпосылок и на основании подобных буржуазных понятий имущества и образования. Сомнительно, чтобы подобная интегрирующая система вообще подходила для государства с массами промышленных рабочих.

Иная, более политическая аргументация, использованная в Германии применительно к парламентаризму после 1848 года, в особенности высказывалась Р. фон Молем. Он исходит из дуализма , который в конституционной монархии Германии существует между народным представительством и правительством, не может быть продолжительным и должен разрешиться, поскольку постоянно приводит к конфликтам. Хотя дуализм мог быть устранен и в пользу господства монархического правительства, однако, согласно Молю , это было бы возможно лишь путем коррупции. Потому для него остается только другая возможность, а именно парламентское правительство (Das Repr?sentativsystem, seine M?ngel und die Heilmittel, написанные в 1850 году политические письма, опубликованные в: Staatsrecht, V?lkerrecht und Politik, T?bingen, 1860, S. 347ff, особенно S. 395). Исходный пункт данного хода мысли вполне верен; дуализм приводил к конфликтам, и конфликты должны были разрешаться. Однако их разрешение вышло иным, не таким простым и теоретическим, как это себе представлял Моль. Выдающиеся успехи Бисмарка разрешили вопрос против парламентского правительства и в пользу монархии, они еще на полвека сохранили конституционную монархию германского стиля. С 1866 года вследствие этого в Германии уже нет никакой сильной парламентской идеологии. Королевское правительство в борьбе против парламента осуществило национальное объединение. По сравнению с этим политическим достижением не могла пробиться идея, что парламент является национальной репрезентацией в большей мере, нежели король. Либеральные и демократические партии все еще требовали парламентского правительства, однако их требованиям недоставало силы, выражающейся в замкнутой и убедительной мыслительной системе. У поздних немецких либералов, которых без различия также именуют демократами, – Фридриха Науманна, Макса Вебера и Гуго Прейса – частично основополагающей является мысль, что новый общественный класс, пролетариат, должен быть включен в государство. Далее здесь специфически либеральнобуржуазный метод интеграции, парламент, переносится на новый класс, без осознания идейной структуры парламента, сущностно определяемой такими свойствами, как образование и обладание имуществом. Но, с другой стороны, у данных демократов частично действенным является политическое понимание того, что необходимы новые формы национальной репрезентации, идея, которую восприняли как проблему «отбора вождя». Чаще всего указывали на английский образец и требование парламентского правительства обосновывали тем, что согласно полученному в Англии опыту парламент образует политическое единство. Специфически либеральные и буржуазно-правовые идеи и убеждения тем самым отбрасывались, а их место занимало соединение демократии и социальной реформы. Этим уже невозможно объяснить своеобразие парламентской системы. Ведь парламент сразу же перестает быть репрезентантом политического единства. Он становится представителем интересов и настроений масс избирателей, и идея отбора политического руководства не оправдывает никакого парламента с несколькими сотнями партийных функционеров, а ведет к поиску политического лидерства и руководства, поддержанного непосредственно массами. Если удастся найти подобное руководство, тогда будет создана новая мощная репрезентация. Однако тогда это будет репрезентацией против парламента, с традиционным притязанием которого на роль репрезентации тем самым было бы покончено.

3. Парламент буржуазного правового государства по своей идее есть место, где происходит общественная дискуссия политических мнений. Большинство и меньшинство, правительственная партия и оппозиция ищут посредством приведения аргументов и контраргументов правильное решение. Пока парламент репрезентирует национальное единство и разум и в нем объединяется весь интеллект народа, может возникнуть подлинная дискуссия, то есть в публичном диалоге может возникнуть подлинная всеобщая воля народа как volonte generale. Сам народ не может дискутировать (согласно Монтескье , это большой недостаток демократии), он может лишь аккламировать, выбирать и говорить «да» или «нет» на поставленные ему вопросы. Исполнительная власть также не должна дискутировать, она должна действовать, исполнять законы или принимать меры, обусловленные положением дел. Она не может выдвигать разумные, общие нормы, охваченные идеей справедливости, – никакого закона в смысле правового государства. Доминирование буржуазного парламента в центре между народом, то есть методами непосредственной демократии, и правительством, то есть опирающейся на военных и чиновничество государственной властью, покоится на том, что он есть место разумной дискуссии. Монархический абсолютизм есть простая власть и приказ, произвол и деспотизм; непосредственная демократия есть господство ведомой страстями и интересами массы – она есть, как говорит либерал Берк и с живейшим одобрением цитирует либерал Блунчли (Allgem. Staatsrecht, I, S. 315), «самая бесстыдная вещь на свете». Между обоими и над обоими в качестве истинной середины находится парламент, находящий в общественной дискуссии разумную истину и справедливую норму. Дискуссия есть гуманное, мирное, прогрессивное, противоположное любому виду диктатуры и насилия. То, что путем рациональной дискуссии можно мирно и справедливо разрешить все мыслимые противоречия и конфликты, что обо всем можно говорить и обсуждать друг с другом, является мировоззренческим основанием этого либерального парламентаризма.

...

Потому парламентаризм по праву именуется government by discussion . См.: Карл Шмитт . Духовно-историческое положение парламентаризма. Далее – Карл Маркс , 18 брюмера Луи Бонапарта : «Как может парламентарный режим, живущий прениями, запретить прения? Всякий интерес, всякое общественное мероприятие превращается здесь в общую идею и трактуется как идея». Об отличии подлинной, рациональной, образованной дискуссии от делового обсуждения и представительства интересов см.: Карл Шмитт . Указ. соч.

III. Следствия, вытекающие из базовой идеи парламентской системы.

1.  Парламент репрезентирует всю нацию как таковую и в этом качестве в публичной дискуссии и публичным решением издает законы, то есть разумные, справедливые, общие нормы, которые определяют и регулируют всю государственную жизнь.

A. Публичность обсуждения есть ядро всей системы. Она гарантируется посредством конституционно-законодательных определений. Ст. 29 ИК: «Рейхстаг заседает публично». Все заседания, поскольку они публичны, печатаются и публикуются. «Достоверные отчеты об обсуждении в открытых заседаниях свободны от всякой ответственности» (ст. 30 ИК).

Б. Защита депутатов от уголовного преследования и от ограничений личной свободы (ст. 37 ИК) есть право парламента как целого, а не отдельного депутата. Эта привилегия также есть лишь отдельное следствие репрезентативного характера парламента. Исторические поводы для этого особого положения (произвольные аресты депутатов по приказу монархов) сами по себе больше не являются достаточным объяснением столь удивительной привилегии.
B. Комитеты парламента внешне служат лишь для технической подготовки. Более того, они не должны иметь никакого значения и противоречат сущности парламента как собрания, принимающего решения на основании публичной дискуссии.

...

Блунчли ( Bluntschli. Allg. Staatsrecht, I, S. 488) среди отличий средневекового сословного принципа в отношении современного репрезентативного принципа приводит особенно такое: сословия образовывали постоянные комитеты. «Современное государство, как правило, признает лишь собрание самого репрезентативного корпуса; лишь публичное общее собрание может репрезентировать народ».

Г. Перенос законодательного полномочия парламента на комитеты или на правительство, делегирование и передача полномочия издавать законы являются недопустимыми и немыслимыми при верном осознании значения публичной дискуссии.

...

Блунчли говорит в своем только что упомянутом перечислении отличий сословного принципа от современного репрезентативного принципа (Ebd., S. 485): личное замещение при сословном представительстве возможно, а замещение в палатах [парламента], напротив, возможно, если только оно установлено «целым». Отдельный депутат не может быть замещен; палата как целое не может делегировать свои полномочия, поскольку она есть репрезентант, а не функционер, поскольку она выступает в качестве площадки для общественной дискуссии, а не принимает меры просто как действующее и управляющее делами бюро. Для осуществления мер вспомогательные органы были бы, разумеется, необходимы и допустимы. Однако противоречие закона в смысле государственного права и меры проявляется здесь в своем основополагающем значении.

2.  Отдельный депутат также обладает репрезентативным характером.

А. Он независим от своих избирателей и не связан поручениями и указаниями (ст. 21).

Б. Он имеет полную неприкосновенность за все высказывания, сделанные при осуществлении своей профессии (ст. 36 ИК).

...

Этой неприкосновенностью он обладает не как народный трибун, получающий иммунитет по политическим мотивам. Скорее, здесь также действует представление о депутате как о стоящем над противоречащими интересами, независимом и альтруистическом, образованном человеке, который нуждается и заслуживает данный иммунитет для ведения свободной дискуссии. Гарантия его свободы слова предполагает, что он действительно говорит свободно, а именно на основе собственной позиции, независимо от приказов и указаний и каких-либо влияний, угрожающих его свободе. Проинструктированный делегат или оплачиваемый представитель интересов не заслуживает подобной свободы слова; для его защиты достаточно того, что в его пользу также действует всеобщий учет уголовным правом отстаивания справедливых интересов (§ 193 StrGB).

В. Депутат не может быть замещен в осуществлении своего мандата, тогда как в случае представителя интересов непонятно, почему он не может быть отозван или заменен в любой момент своим поручителем или почему он не может использовать каких-либо вспомогательных лиц и младших представителей.

Г. Лицо, во всем своем жизненном положении зависимое или подчиненное определенной организации, не может становиться депутатом. В этом – наряду с разделением властей или федеративной организацией – заключается причина определенных несовместимостей , имеющихся в государственном праве многих государств, особенно для чиновников и духовных лиц. Следующая причина подобных несовместимостей заключается в том, что парламент должен быть носителем всей политической жизни, то есть депутат сущностно является политиком, тогда как чиновник должен быть нейтральным с точки зрения партийной политики. Веймарская конституция прямо признает это в ст. 130, однако одновременно способствует в ст. 39 (отпуск для депутатов, являющихся чиновниками) депутатам, являющимся чиновниками.

Д. Депутат не может принимать плату за осуществление своего мандата ни от своих избирателей, ни от государства, то есть он должен осуществлять свою должность на общественных началах и получать лишь компенсацию своих расходов. Данное требование соответствует идеалу, созданному буржуазным либерализмом как относительно депутата, так и деятельности на общественных началах.

...

Блунчли приводит в упомянутом выше обзоре различия сословного и репрезентативного принципа (S.486): депутаты сословий были ответственны перед своими нанимателями и также от них получали содержание; депутат ответственен только перед государством и получает необходимое содержание из государственной кассы. Ст. 32 старой имперской конституции определяла: «Члены рейхстага как таковые не могут получать никакой оплаты или компенсации». Согласно господствующему в практике и теории толкованию ( Моль, Лабанд, Цорн, а после второго издания своего «Комментария» также М. Зайдель ), запрет распространялся на оплату и компенсации как из общественных, так и из частных средств. Это определение было изменено имперским законом от 21 мая 1901 года, § 1 (RGBl. S. 467): «Члены рейхстага как таковые не могут получать никакой оплаты. Они получают компенсации в установленном законом размере». Бесплатный проезд по железной дороге депутаты рейхстага получили с 1873 года (при обсуждении дополнительного требования правительства, необходимого для компенсации частным железным дорогам, – закон от 18 февраля 1874 года (RGBl. S. 15) – депутат Зоннеманн объявил одобрение антиконституционным!). Веймарская конституция определяет в ст. 40: «Члены рейхстага получают право свободного проезда на всех германских железных дорогах, а также компенсацию в установленном законом размере». Во Франции компенсация депутату из государственной кассы была введена уже во время Великой революции (ст. 68 конституции III года, 1795). Напротив, с 1817 по 1848 год (в классическую эпоху конституционализма) считалось антиконституционным, что депутат получает компенсацию за свою деятельность. С 1875 года депутаты и сенаторы получают стабильную годовую сумму в качестве компенсации. Английские депутаты до 1911 года не получали никакого содержания; английские суды даже рассматривали в качестве недопустимой оплату представителей лейбористской партии из профсоюзных касс. Лишь с 1911 года депутаты получали стабильную сумму (400 фунтов в год) из государственной казны. То, что члены парламента сами себе устанавливают стабильные доходы посредством закона, может гарантировать их независимость в отношении нанимателей. Однако если в практической действительности тем не менее сохраняется зависимость от организаций интересантов, то есть депутат остается нанятым представителем интересов и даже представителем объединений экономических интересов, и в парламенте появляются юрисконсульты и секретари, тогда возникает такая ситуация, что еще и само государство оплачивает интересантам отстаивание их собственных экономических интересов и, кроме того, одаривает их адвокатов и агентов привилегией бесплатного проезда по всем железным дорогам.

3. Исчезновение идейных предпосылок парламентаризма в сегодняшней демократии.

А. Дискуссия исчезает. Сегодня в большинстве государств (заслуживающим упоминания исключением во многих случаях может быть французская палата депутатов) парламент больше не является местом взаимного рационального убеждения, где существует возможность того, что одна часть депутатов убеждает другую часть посредством аргументов, и результатом дебатов является решение публичного полного собрания. Скорее, устойчивые партийные организации образуют постоянно присутствующее представительство определенных осколков масс избирателей. Точка зрения отдельного депутата определяется партийной принадлежностью, фракционная дисциплина относится к практике сегодняшнего парламентаризма, а отдельные аутсайдеры не имеют никакого значения. Фракции противостоят друг другу с точно рассчитанной по числу их мандатов силой; публичная парламентская дискуссия уже ничего не может изменить в их соответствующей интересам и классово-обусловленной позиции. Обсуждения в комитетах парламента или вне парламента на так называемых межфракционных совещаниях суть не дискуссии, а деловые расчеты и переговоры; устное обсуждение служит здесь цели взаимного подсчета властных группировок и интересов. Привилегия свободы слова лишается тем самым своих предпосылок.

Б. Публичность исчезает. Публичное собрание всех членов больше не является местом, где на основании публичной дискуссии принимается решение. Парламент становится своего рода ведомством, которое принимает решения на тайном совещании и обнародует результат принятого решения на публичном заседании в форме голосования. Голосованию предшествуют – согласно пришедшей из других времен практике– речи различных партий. Более узкие комитеты, в которых фактически принимается решение, даже не всегда являются комитетами самого парламента, а встречами партийных вождей, доверительными межфракционными обсуждениями, обсуждениями с нанимателями партий, объединениями интересов и т. д.

В. Репрезентативный характер парламента и депутата исчезает. Вследствие этого парламент больше не является местом принятия политического решения. Сущностные решения принимаются вне парламента. Парламент при этом функционирует в качестве бюро по техническому переключению на государственный аппарат ведомств.

§ 25 ИСТОРИЧЕСКОЙ ОБЗОР РАЗВИТИЯ ПАРЛАМЕНТСКОЙ СИСТЕМЫ

I. Важнейшие данные об историческом развитии в Англии ( government by parties, responsible government, alternative government, правительство кабинета ).

...

1. Из двора короля, curia Regis, с XIII века посредством присоединения депутатов от округов, графств и городов возник Большой совет (Great Council), который разделился на верхнюю палату (House of Lords) и нижнюю палату (House of Commons) – палату коммун (обладающих правом голоса графств, избирательных пятачков и т. д.). Для развития нижней палаты имело значение то, что низшее дворянство (рыцарство) в отличие от высшего дворянства заседало совместно с представителями буржуазии, то есть городов.

С другой стороны, внутри Большого совета образуется более узкий совет доверенных лиц короля – государственный совет. Внутри Большого государственного совета – опять же самый узкий круг этих доверенных лиц – тайный государственный совет, или кабинет (Privy Council). Названия не всегда совпадают, еще в меньшей степени формально определено государственно-правовое значение. Когда английское королевство стало приближаться к абсолютизму (XVI век) и в эпоху Стюартов кабинет сильно походил на совет короля абсолютистского типа, король созывал членов этого кабинета по своему усмотрению, зависимости от обеих палат парламента не существовало, как и не было притязаний на это.

Развитие подлинного парламентского правительства и кабинета начинается лишь с признания действенности принципа политического согласия кабинета и парламента, когда отступают методы политической ответственности в форме юстиции (обвинения нижней палаты в отношении министров, приговоры верхней палаты в качестве государственного суда, так называемый impeachment). Положение, что кабинет и парламент должны прийти к согласию, возникло сначала без всякого плана и принципиального осознания с восхождением на трон Оранских. Поэтому часто 1689 год называется началом развития парламентаризма, поскольку король Вильгельм III естественным образом призвал в свой кабинет сторонников той партии, что пригласила его на трон. Лишь в 1695 году кабинет в соответствии с партийной принадлежностью полностью соответствовал парламентскому большинству. По этой причине Хасбах обозначает этот год «годом рождения первого кабинета» ( Hasbach . Die parlamentarische Kabinettsregierung, 1919, S. 45). В 1700 и 1701 годах к власти в парламенте вновь приходит другая партия, тори, и король призывает сторонников этой партии в свой кабинет. Поскольку здесь впервые фиксируется зависимость кабинета от, соответственно, господствующей партии в парламенте и своего рода смена правительственной и оппозиционной партии – alternative government, – эти годы также могут именоваться началом парламентского правления. Тем не менее король сохраняет полномочие свободно назначать и увольнять членов кабинета. Он принимает участие во всех заседаниях кабинета, осуществляет председательство и определяет основные направления политики. С 1715 года это изменяется, поскольку Георг I уже не принимал участия в заседаниях кабинета якобы из-за незнания английского, в действительности же (см.: Michael. Ztschr. f?r Politik, 1913, Bd. 6, S. 577f) потому, что его интерес к политическим делам Англии был незначительным и он полностью чувствовал себя немецким курфюрстом. Его фактическое влияние казалось ему недостаточно значительным, чтобы принимать участие в заседаниях. Дэвид Юм писал в своих политических статьях, вышедших в 1742 году, что одобрение короля есть «немного больше, чем формальность». Однако правительство остается королевским правительством. С правовой точки зрения король (до сегодняшнего дня) сохраняет все властные полномочия правительства и только вынужден осуществлять их через своих министров. Ансон формулирует это так: раньше король правил через министров, теперь министры правят через короля.

На протяжении XVIII века парламентская зависимость кабинета вовсе не была абсолютно закреплена. Уолпол еще в 1741 году сопротивлялся требованию отставки. Солидарная смена всего кабинета происходит лишь в 1782 году. Подлинная премьерская система, согласно которой вождь (leader) соответствующей партии большинства образует в качестве премьер-министра кабинет из сторонников партии, с такой отчетливостью формулируется Питтом в 1803 году. В течение всего XVIII века остается открытым вопрос, какая часть парламента – нижняя или верхняя палата– является определяющей для формирования кабинета. Только в ходе XIX века было установлено, что каждый кабинет, который получит от большинства нижней палаты порицание, выражение недоверия или неодобрение, должен или подать в отставку, или же попытаться создать новое большинство посредством роспуска нижней палаты и назначением новых выборов. Практика роспуска парламента и назначения новых выборов также установилась лишь в XIX веке, и с 1867 года выдвигается точка зрения, что правительство, желающее провести значительные нововведения, должно для этого получить одобрение избирателей в ходе новых выборов.

В предшествующем конечном результате этого исторического развития парламент превратился в простое выражение общественного мнения, вследствие этого он зависим от данного общественного мнения. Относительно парламента кабинет может установить прямую связь с общественным мнением, то есть королевским распоряжением распустить парламент и добиться решения избирателей с правом голоса. Так, согласно Ансону , полномочие свергать кабинет перешло от короля к нижней палате, от нижней палаты – к народу, то есть избирателям.

2. Применительно к политической и государственно-правовой оценке данного развития следует учитывать, что нижняя палата, в этом отношении определяющая часть парламента, в различные столетия – с 1700 года по настоящий день – в политическом и социальном смысле являлась совершенно отличающимся собранием.

До избирательной реформы 1832 года нижняя палата, в сущности, состояла также из двух партий господствующего слоя – тори и вигов – и являлась преимущественно благородным собранием средневековой системы, House of Commons. Графства, замки, корпорации, избирательные пятачки часто обладали избирательным правом, определяемым странными историческими случайностями. Избирательная реформа 1832 года устранила большинство мелких общин, в которых дворянство или корона просто определяли своих кандидатов, и задействовала в избирательном праве буржуазное владение имуществом (земельные собственники, домовладельцы, ремесленники). Число лиц, обладающих избирательными правами, возросло с примерно полмиллиона до миллиона. Помимо все еще многочисленных дворян теперь тип депутата также определяли адвокаты. Тем не менее и после этого нижняя палата все еще не была народным представительством в смысле современной демократии; голосование все еще было публичным, а депутат оставался вполне уважаемым лицом, чаще всего независимым от своих избирателей. Однако вскоре проявился важный симптом: в частности, парламент был принужден своими избирателями отступить. С 1850-х годов зависимость от общественного мнения считается базовым принципом. В результате избирательной реформы 1867 года ( Дизраэли ) избирательные права получили также низшие городские слои (число имеющих избирательные права увеличилось до 2,5 миллиона), в 1884 году – сельскохозяйственные рабочие (уже 5 миллионов имеющих избирательные права); согласно обоим законам избирательные права получили те взрослые мужчины, которые платили за свое жилье определенную плату (в обычном случае 10 фунтов стерлингов). Лишь в 1885 году дело дошло до современного разделения на избирательные участки, и лишь во время войны законом от 6 февраля 1918 года избирательное право стало всеобщим и демократическим в том смысле, что вне учета земельной собственности или жилья избирательные права имели все мужчины от 21 года, а далее– самостоятельные женщины от 30 лет.
Вследствие этого «партии» парламента также означают нечто различное. До 1832 года, в сущности, это две партии внутри господствующего верхнего слоя, которые между собой были разделены различиями политических и иных мнений, такими дифференциациями, как земельная собственность или обладание капиталом, но не глубоко идущими социальными противоречиями. Различие тори и вигов далее обобщается до различия консерваторов и либералов, которое вначале не означало никакого классового противоречия, а релятивировалось само собой разумеющимся, охватывающим обе партии, замкнутым единством нации. Потому оно отображало лишь различие мнений, а не группирование друг – враг. Более глубокое противоречие и подлинная гетерогенность возникли лишь тогда, когда образовалась Ирландская национальная партия, начавшая создавать помехи. И все же эта партия была недостаточно сильна, чтобы взорвать двухпартийную систему консерваторов и либералов и выступить в качестве равнозначной третьей партии; кроме того, она вновь исчезла вместе с образованием Ирландской республики (договор от 6 декабря 1921 года). Третья партия в полном смысле появляется лишь с 1900 года вместе Независимой рабочей партией (Independent Labour Party). Тем самым проявился новый социальный элемент, потенциально даже подлинное классовое противоречие; также была разрушена простая двухпартийная система с ее альтернативной сменой партии большинства (правительства) и оппозиции. Выборы декабря 1923 года (выборы по поводу протекционистских пошлин) привели к трехпартийной системе (консерваторы, либералы и лейбористы) и образованию правительства лейбористов ( Макдональд ). Выборы 29 октября 1924 года временно устранили данное положение – консервативная партия получила в нижней палате абсолютное большинство; в этом смысле новое правительство вновь соответствует традициям двухпартийной системы. И все же не следует упускать из виду, что данный результат выборов 1924 года обусловлен избирательной системой, которая делает возможными большие диспропорции между числом мандатов и числом избирателей. Среди самого электората трехпартийная система еще вовсе не разрушена [23] .
3. Из данного английского развития невозможно вывести устойчивое понятие парламентского правительства. Существует ряд прецедентных случаев, которые в зависимости от политической ситуации толкуются различным образом и о которых можно лишь сказать, что хотя в целом в течение XIX века суверенный парламент может считаться определяющим, но политическое руководство находится в руках кабинета, а политическое решение – у избирателей. На различных стадиях этого развития у английских и иных авторов возникли различные конструкции, схематизации, идеализации и толкования английского парламентаризма, служившие либеральной буржуазии европейского континента в борьбе против княжеского абсолютизма. Монтескье в XVIII веке, причем с полным пониманием исторической и политической неточности, сконструировал из английского конституционного положения идеал конституции с различением властей («О духе законов», XI, 6). В действительности имело место соединение правительства и парламента, то есть обратное этому division. Сам Монтескье называет уже два существенных момента этой системы (однако не в ставшей знаменитой 6 главе XI книги, а в ином месте – XIX книге, 27), а именно двухпартийную систему и долг монарха приглашать министров из господствующей партии. Причем в остальном конструкция двухпартийной системы также содержит сильное упрощение, поскольку часто существовали многие партии, переходы и коалиции. В XIX веке парламентское правительство часто понимали схематично как подчинение правительства парламенту, тогда как согласно английской системе с премьер-министром премьер-министр возглавляет парламентское большинство и может распустить парламент, если тот откажет в поддержке. С 1867 года определяющим является уже не парламент, а электорат как носитель общественного мнения. Кабинет (более узкий совет министров внутри более обширного министерства) руководит политикой и осуществляет право законодательной инициативы. В конечном счете парламент есть лишь только передаточное звено между электоратом и правительством и не обладает ни политическим руководством, ни политическим решением в случае конфликта.

4. Вопреки идеализации и упрощению английского парламентаризма и вопреки попыткам подражать ему на европейском материке выдающиеся ученые и писатели подчеркивали предпосылки этой английской системы.

...

Fr. J. Stahl . Parteienlehre, S. 144ff; Lothar Bucher . Der Parlamentarismus, 2. Aufl., S. 144; J. Barth?lemy . L’Intiduction du r?gime parlementaire en France, Paris, 1904, p. 146ff; Schmoller . Jahrbuch 1917, Bd. 41, S.1123ff; Erich Kaufmann . Die Regierungsbildung im Reich und in Preussen, Die Westmark, 1921, S. 208ff.

Воздействие подобных, без сомнения верных выводов в целом является незначительным, поскольку в XIX веке парламент стал для большой части либеральной буржуазии неким мифическим образом, в котором не имеют значение историческая корректность и правильность. Тем не менее здесь следует кратко упомянуть некоторые важнейшие идеальные предпосылки английского парламентаризма:

A. Двухпартийная система есть первая из этих предпосылок. Вождь партии большинства формирует кабинет; если он утрачивает большинство, тогда формирование кабинета переходит к вождю другой, оппозиционной партии. Эта простая игра в смену большинства и меньшинства, правительства и оппозиции прекращается, если появляется третья сильная партия и для образования большинства требуются коалиции. По распространенному в Англии мнению коалиционное правительство есть нечто аномальное, и коалиционные правительства 1915 года, как и последующие правительства, оправдываются лишь особыми обстоятельствами войны и послевоенного времени. Неожиданную победу консерваторов в октябре 1924 года часто сводят к тому, что английский народ имел желание вернуться к старой двухпартийной системе с простым парламентским большинством.

Б. Из двухпартийной системы возникает следующая предпосылка: гомогенность соответствующего большинства и кабинета.

B. Партии суть вождистские партии в руках уважаемых политиков, leaders , за которыми они следуют и могут под собственную ответственность определять направления политики и формировать гомогенное министерство из сторонников партии. Этим объясняется солидарность всего кабинета: все министры подают в отставку, если в отставку подает премьер-министр. Как только место партийного вождя занимает бюрократический партийный аппарат вместе со служащими, секретарями, невидимыми спонсорами и т. д., министр, как и любой член партии, уже более или менее зависим, он есть представитель организации, уже не является вождем и потому не может брать политическую ответственность.

Г. Выборы являются одномандатными выборами. Каждый избирательный округ выбирает относительным большинством одного кандидата без второго тура. Отсюда может возникнуть заметная диспропорция между числом избирателей и числом мандатов, как в случае упомянутых выше выборов в октябре 1924 года. Одномандатные выборы способствуют личному отношению электората к признанному вождю. Даже если выборы ориентированы на такие предметные вопросы, как протекционистские пошлины или свободная торговля, всегда действенно личное отношение к вождю, который в результате выборов получает аккламацию. Пропорциональная система, напротив, устраняет личное отношение; власть партийной организации усиливается; партии выдвигают списки кандидатов, в которых избирателям известны лишь некоторые имена, и избиратель голосует за партию и список или – согласно оптимистическому толкованию – за идею; меньшинства и партии-осколки в значительной мере учитываются. Потому английское избирательное право, несмотря на подобную явную диспропорцию между числом избирателей и числом мандатов, придерживается принципа одномандатных выборов. При этой системе также возможно контролировать изменение общественного мнения посредством новых выборов, тогда как при пропорциональной системе со списками кандидатов перевыборы не проводятся, в результате чего исчезает важный симптом для выявления общественного мнения.

Д. Партии суть партии в подлинном смысле слова, то есть основанные на свободной рекламе образования, а не устойчивые организации масс, связанных интересами или даже партийной принадлежностью. Противостояние партий не должно быть абсолютным в каком-либо смысле и никогда не должно разрушать рамки национального и социального единства. Дискуссия между партиями возможна до тех пор, пока наличествуют общие предпосылки. Разумные компромиссы и лояльная игра в смену обеих партий также могут осуществляться лишь в том случае, если эти партии не желают уничтожить или устранить друг друга, а ведут себя по правилам честной игры. Но как только проявляются абсолютные противоречия, и конфессиональные, классово обусловленные или национальные различия становятся определяющими для партийной воли, тогда исчезает данная предпосылка. Большой успех консерваторов на выборах в октябре 1924 года видимо в значительной мере объясняется тем, что существовала потребность ясно выразить в отношении социалистического понятия классов фундаментальную предпосылку английского парламентаризма, а именно политическое единство на национальной основе.

II. Развитие во Франции и Бельгии. Важнейшее различие данного развития по сравнению с английским заключается в том, что парламентскую систему привели к определенным формулам и зафиксировали конституционно-законодательным образом. Однако фиксация не может охватить политическую жизнь. Потому в государствах европейского материка наряду с писаным текстом закона развиваются государственноправовая практика и навыки, которые вообще впервые придают писаным формулам их содержание и показывают, что, несмотря на конституционно-законодательное нормирование, постоянно возникают новые и отклоняющиеся формы этой системы.

...

1. Конституции Французской революции еще не знают парламентского правительства. Конституция 1789 года основана на отделении властей и потому с полным осознанием противопоставляет себе парламентскому правительству; точно так же конституция III года (1795). Конституция VIII (1799) года хотя и знает контрассигнацию правительственных документов министром и устанавливает, что между должностями министра и депутата нет несовместимости, так что возможна тесная взаимосвязь правительства и парламента; тем не менее эти возможности и подходы парламентской конституции не получили развития в абсолютизме наполеоновского господства.

...

2. Напротив, с концом наполеоновского господства в 1815 году немедленно выдвигается сконструированная по английскому образцу программа парламентаризма, литературными герольдами которой были Шатобриан и Бенжамен Констан. Хартия 1814 года говорит об ответственности министров при государственной измене и подкупе, то есть обосновывает ответственность в форме юстиции. Однако форма юстиции несовместима с сущностью непосредственного политического влияния. Шатобриан развил в 1816 году следующие принципы парламентаризма: единое министерство (system homogene) с солидарной ответственностью перед большинством палаты депутатов, поскольку она «является важнейшим органом общественного мнения»; министерство должно отчитываться перед палатой, если не получит большинства. Практика Людовика XVIII учитывала большинство палаты. Его наследник Карл X был свергнут Июльской революцией 1830 года.

Конституция 1830 года не содержала нового ясного определения относительно независимости правительства от парламента, а лишь повторяла Хартию 1814 года. Тем не менее развился принцип постоянного учета соответствующего парламентского большинства, и правительство Луи Филиппа считалось примером парламентской монархии. Это не смогло предотвратить острых споров по поводу полномочий короля.

Согласно Гизо парламентаризму достаточно, чтобы министры были ответственными, а в остальном королю оставлялась возможность продвигать свое понимание, тогда как Тьер уже в 1829 году провозгласил формулу, которую он повторял в 1846 году во время знаменитых дебатов в палате: le roi r?gne et ne gouverne pas, то есть король должен воздерживаться от любого предметного влияния на политику. Данный спор, который представляет интерес также применительно к нынешнему парламентскому состоянию в Германии и показывает многозначность выражений об «ответственности», не был разрешен, а был прекращен в результате свержения буржуазного королевства во время революции 1848 года.

...

3. Бельгийская конституция 1831 года также считается конституцией парламентской монархии, хотя она, что касается текста конституционного закона, мало отличается от конституционной монархии германского стиля. «Различие находится не в ее определении закона, а в ее применении в общественной национальной жизни. Она есть привычное правило и живет духом конституции; буква ничего не говорит об этом» ( Errera . Das Staatsrecht des K?nigreichs Belgien, 1909, S. 58). Согласно конституционно-законодательному регулированию (ст. 63, 64), министры «ответственны» и посредством своей контрассигнации актов короля принимают на себя ответственность. Этого было достаточно в качестве законодательного основания парламентского правительства. Однако здесь «ответственность» в отличие от ответственности в случае процесса в форме юстиции (обвинение палаты депутатов перед кассационной палатой согласно ст. 90) означает политическую зависимость, предпосылки и воздействие которой подробно не регулируются. Но из нее выводили необходимость согласия кабинета и большинства палаты и обязанность короля образовать новое министерство «после вотума недоверия по более или менее значительному вопросу», как и после изменения мнения, выраженного в результатах выборов. В сущности, все это привычная практика.

...

4. Французская конституция 1848 года создала должность президента государства, который должен быть независимым от парламента. Для его официальной деятельности она требовала контрассигнации министров, однако одновременно объявляла президента государства «ответственным». Из этой непосредственной ответственности президента можно заключить, что президент имеет самостоятельные политические полномочия, поскольку лишь таким образом его ответственность получает некое содержание. Эта очень характерная для парламентской системы неясность приводила к ожесточенным дискуссиям о том, в какой мере президент может руководить политикой и что, собственно, означает его «ответственность». Национальное собрание выразило притязание господствовать над «политической системой» и ссылалось на то, что это относится к сущности парламентского правительства. Когда законодательное собрание выразило министрам порицание, президент государства уволил министерство, но одновременно подчеркнул, что он самостоятелен в своих политических решениях, поскольку является ответственным. Интересный спор не был доведен до конца, а прекращен посредством государственного переворота: Луи Наполеон 2 декабря 1851 года распустил Национальное собрание, хотя подобный роспуск был запрещен конституционно-законодательным образом. Согласно новой конституции от 14 января 1852 года, санкционированной всенародным голосованием, Наполеон ill сначала как президент, а затем как император являлся руководителем политики Франции. Конституция 1852 года была прямо антипарламентской, министры были ответственны лишь перед главой государства, не существовало солидарности министерства как целого. Тем не менее постепенно делаются уступки парламенту: сначала были разрешены «адреса» парламента в качестве ответа на ежегодную тронную речь императора. В постановлении сената от 8 сентября 1869 года говорится: «Министры зависят только от императора. Они ответственны. Только сенат может в их отношении объявить статус обвиняемых» – положения, неясность которых очевидна.

Незадолго до начала войны 1870 года в конституции от 21 мая 1870 года признавалась полная ответственность министерства (ст. 19). Это считалось введением парламентского правительства, хотя одновременно вновь подчеркивалась независимая ответственность императора: император «ответственен перед французским народом» (ст. 13). Но и здесь спор не был завершен; после военного поражения империя была ликвидирована 4 сентября 1870 года.

Французским национальным собранием, собравшимся в 1871 году, Тьер был назначен Chef du pouvoir ex?cutif. На деле он являлся ответственным перед парламентом премьер-министром, выступал в парламенте, но провел закон от 13 мая 1873 года, чтобы заменить непосредственную президентскую ответственность министерской. Этот принцип перешел в конституционные законы 1875 годы, предусматривавшие президента государства в качестве президента республики, избираемого Национальным собранием, но ограниченного контрассигнацией со стороны министров. Парламентское правительство признается в конституционном законе от 25 февраля 1875 года, ст. 6, такими словами: Les ministres sont solidairement responsables devant les Chambres de la politique g?n?rale du Gouvernement et individuellement de leurs actes personeis. Президент ответственен лишь в случае государственной измены. Он назначает и увольняет министров, имеет право направлять послания в парламент и может добиваться повторного обсуждения закона. Ст. 5 конституционного закона от 25 февраля 1875 дает ему право распускать палату депутатов с одобрения сената. Однако эти полномочия президента государства утратили свое политическое значение и не привели к тому, что президент может оказывать предметное влияние на politique g?n?rale. Из четырех французских президентов, подавших в отставку до истечения срока своих полномочий – Мак-Магон (1879), Греви (1887), Казимир-Перье (1895), Мильеран (1924) – большинство подало в отставку частично из-за того, что им казалось невыносимым отсутствующее политическое влияние их должности.

Однако не только президент государства, но и само министерство в своей самостоятельности политического руководства было ограничено в отношении палаты депутаты. Во Франции без сомнения существует сильная тенденция использовать парламентское правительство так, чтобы большинство палаты предписывало министрам каждое важное мнение, причем часто политические решения принимались в комитете парламента, который фактически являлся министерством. Конституционно-законодательная норма именно не есть устойчивая схема; поэтому парламентское правительство может означать как политическое господство парламента, так и руководство политикой через премьер-министра. Политика премьер-министра Пуанкаре потерпела поражение на выборах 11 мая 1924 года, электорат выступил против Пуанкаре и за радикальных социалистов. Несмотря на это, Пуанкаре смог, не обращаясь к новым выборам, 23 июля 1926 года сформировать новый кабинет, который хотя и включал в себя двух радикалов, тем не менее находился под его политическим руководством. Благодаря тому, что он не боялся очень часто ставить вопрос о кабинете, он мог проводить свою волю в отношении нерешительной и расколотой на многие партии палаты. Применительно к парламентскому правительству во Франции также недостаточно ни писаного теста конституционного закона, ни ясного содержания устоявшейся практики, чтобы придать однозначный смысл понятию «парламентское правительство». Из того, что конституционно-законодательное регулирование желает ввести «парламентское правительство», еще невозможно понять, кто определяет направления политики – президент государства, премьер-министр или большинство палаты.

III. Развитие в Германии.

1. Германские конституции с 1815 по 1848 год соответствуют монархическому принципу, как он был выдвинут Венским союзным актом 1815 года и Венским заключительным союзным актом 1820 года. Сословия имели право содействия в законодательстве, также право одобрения налогов, однако не существовало никакой ответственности или тем более зависимости княжеского правительства в отношении этих сословий. Министры были слугами государя и ничем другим. Вследствие революции 1848 года в большинстве германских государств пришли или к конституционно-законодательному установлению конституционной монархии (как в Пруссии), или же, если уже существовали «конституции», к дополнениям или изменениям, которыми обосновывалась ответственность министров. Несмотря на этот успех, революционное движение 1848 года не привело к парламентскому правительству. Король конституционной монархии германского стиля сохраняет политическое руководство и лидерство и не может быть сдвинут с этой позиции даже посредством полномочий парламента (содействие в законодательстве и бюджетное право). Он может, если парламент не справляется, «вернуться к своей государственной власти» ( Макс фон Зайдель ) . Ф. Ю. Шталь провел различение конституционной и парламентской монархии. Либеральные противники данной системы характеризовали ее как «псевдоконституционализм». Однако в немецкой государственно-теоретической литературе XIX века, видимо, только Роберт Моль пытался оправдать парламентское правительство.

...

В Баварии сословная конституция 1818 года, которая естественно еще не знала никакой ответственности министров перед сословиями, была дополнена законом от 4 июня 1848 года, вводившим такую ответственность и предусматривавшим для актов короля контрассигнацию министров: «Государственный министр или его заместитель, нарушающий государственные законы действиями или бездействиями, ответственен перед сословиями рейха». Однако, несмотря на это, министры оставались слугами короля и зависели от его доверия. Вновь вводимая ответственность соотносится лишь с нарушениями законов , то есть не с политическим руководством как таковым; она регулируется таким образом, что подлежащий ответственности министр может быть обвинен палатами за нарушение государственных законов перед государственным судом (об этом см.: Seydel Bayr. Staatsrecht, 2. Aufl., I, 1896, S.517ff.). Баварский закон от 30 мая 1850 года регулировал процедуру этого государственного суда. Саксония (§ 141 и далее конституции и закона от 3 февраля 1831 года) и Вюртемберг (глава 10) устанавливали подобную ответственность в форме юстиции лишь применительно к подобным нарушениям конституции. Баден (закон от 20 февраля 1868 года) – применительно к сознательным или грубым нарушениям конституции, признаваемых конституционных прав или к серьезной угрозе безопасности и благополучию государства. Этот последний состав преступления уже переходит в политическое, но все же процедура остается в форме юстиции и тем самым теряет свою политическую силу.

...

В Пруссии ст. 44 конституции от 31 января 1850 года определяла: «Все правительственные акты короля для вступления в силу нуждаются в контрассигнации министра, который тем самым берет на себя ответственность». Это называется политической ответственностью в отличие от уголовно-правовой, однако не означает никакой зависимости от парламента. Министр остается слугой короля (ст. 45). Каждая из обеих палат (палаты господ и палаты депутатов) может потребовать присутствия министров (ст. 60); решением обеих палат министры могут обвиняться в «нарушении конституции, подкупе или измене», причем перед Верховным судом монархии. Однако «случаи ответственности», процесс и наказание должны были регулироваться особым законом (ст. 61, аб. 2). Поскольку данный закон не был принят, палаты не могли осуществлять свое полномочие обвинения, и ответственность практически стала ничего не значащей. Об этом см. выступление Бисмарка в палате депутатов 22 апреля 1862 года (Sten. Вег., II, S. 952); далее – Высочайшее послание от 26 мая 1863 (Ebd., S.1322). То есть здесь не была реализована даже ответственность в форме юстиции. Сюда же добавилось то, что вся сфера власти короля как командующего изымалась из необходимости министерской контрассигнации. Политическое влияние парламента на правительство могло проявляться лишь путем отказа в принятии бюджета и кредитов. Но эта попытка провалилась во время прусского конфликта между палатой депутатов и правительством в 1862 и 1866 годах. Палата депутатов отказалась одобрить бюджет, но правительство продолжало вести дела без бюджета и объявило безбюджетное состояние хотя и не нормальным, но все же не антиконституционным, поскольку здесь имел место именно «пробел в конституции». Данная «теория пробелов», выдвинутая именно Бисмарком на заседаниях ландтага, после победы Бисмарка была перенята государственной теорией в Пруссии и рейхе. См. мнение Анщюца ( Meyer-Ansch?tz, S. 906): «Ясно лишь одно: конституция не желает, не может желать, чтобы из-за наступившего безбюджетного состояния государственная жизнь остановилась». Однако если согласие между высшими органами государства по поводу бюджета не будет достигнуто, то «здесь имеет место не столько пробел в законе (то есть в конституции), сколько скорее пробел в праве, который не может быть заделан никакими правоведческими операциями с понятиями. Государственное право здесь заканчивается ; вопрос о том, как следует поступать при отсутствующем законе о бюджете, не является правовым вопросом». В действительности здесь речь идет о вопросе суверенитета, ответа на который избегают таким образом.

2. Применительно к Германской империи конституция Бисмарка от 16 апреля 1871 года ст. 17, аб. 2 определяет: «Постановления и распоряжения кайзера издаются от имени рейха и для вступления в силу нуждаются в контрассигнации рейхсканцлера, который тем самым принимает на себя ответственность». Рейхсканцлер как единственный рейхсминистр был носителем этой ответственности. «Ответственность» сама по себе естественно не обосновывала никакого парламентского правительства. Право рейхстага направлять петиции бундесрату или рейхсканцлеру (ст. 23 старой ИК) не предлагало никакого средства для оформления «ответственности», как и право запроса и право направлять кайзеру адреса. Это последнее полномочие, которое в ходе практики и привычки могло бы стать действенным средством политического влияния, характеризовалось официозными специалистами по государственному праву в качестве «псевдоправа» и издевательски приравнивалось к праву «выражать здравицы в адрес кайзера» ( .Laband , I, S. 309). Даже возможные выражения доверия или недоверия рейхстагом (с 1908 года) не считались «государственно-правовыми функциями». Вопрос ответственности рейхсканцлера в отношении рейхстага, кроме того, был запутан тем, что крайне сложная система разделения компетенций между рейхом и отдельными государствами частично корректировалась, а частично еще более усложнялась персональной унией важнейших имперских должностей (рейхсканцлера и имперских статс-секретарей) с прусскими министерскими должностями и должностями уполномоченных бундесрата. В случае закона о бюджете только бундесрат, а не рейхсканцлер противостоял рейхстагу ( Е. Kaufmann. Bismarcks Erbe in der Reichsverfassung, 1917, S. 63).

Имперская конституция 1871 года даже не содержала определений относительно ответственности министров в форме юстиции, как она обычно встречается в конституциях конституционной монархии. Предложение Веннигсена принять дополнение «ответственность и необходимая для ее осуществления процедура регулируются особым законом» было отклонено в конституционно-совещательном рейхстаге (Sten. Вег., S. 342). Бисмарк видел значение данной ст. 17 и своей «ответственности» в том, что рейхсканцлер, который первоначально мыслился лишь как «младший статс-секретарь по германским делам в прусском внешнеполитическом министерстве», теперь «возвышался до положения ведущего рейхсминистра». Макс фон Зайдель в первом издании своего комментария к имперской конституции охарактеризовал подобную ответственность рейхсканцлера как «фразу», однако во втором издании (1897, S. 187) исправил это выражение, поскольку ст. 17 в меньшей степени затрагивает отношение рейхсканцлера к парламенту, чем к кайзеру: она обеспечивает рейхсканцлеру министерскую самостоятельность в отношении кайзера.

Когда либеральные и демократические партии германского рейхстага пытались добиться влияния на политику имперского правительства, то в отношении скромных попыток «парламентаризации имперского правительства» также можно было выдвинуть особый аргумент, который не обсуждался в отдельных германских государствах: несовместимость парламентского правительства с федеративной структурой Германской империи. «Несовместимость парламентаризма и федерализма» часто выдвигается как общезначимый тезис; то, что Соединенные Штаты Америки также не имеют парламентского правительства, видимо должно подтверждать несовместимость ( E. Kaufmann. Ebd., S. 69–70). Здесь нет необходимости решать, на самом ли деле существует абсолютная «несовместимость» между парламентаризмом и федерализмом; в действительности же это вовсе не парламентаризм, а демократический принцип тождества, следствие которого отменяет государственную самостоятельность государств-членов. Применительно к Германской империи несовместимость конституции Бисмарка в любом случае действовала в качестве официальной доктрины. Прусская декларация в бундесрате от 5 апреля 1884 года и послание германского кайзера рейхстагу от 30 ноября 1885 года (Hirths Annalen des Deutschen Reiches, 1886, S. 350) указывают на то, что контролируемое избранным парламентом правительство не подходит для управления большим народом и особенно опасно для федеративного государства, основанного на договоре. Посредством парламентаризации имперского правительства избранный всем немецким народом рейхстаг получил бы определяющее влияние на политическое руководство, и федеральная власть уже не была бы властью союзных княжеских правительств. В этом видели угрозу распада Германской империи. С точки зрения монархической гомогенности союза парламентское правительство также казалось сомнительным. Обсуждения и борьба за прусское избирательное право с обеих сторон также суть борьба за субстанцию гомогенности, без которой невозможен никакой союз – ни федеральное государство, ни союз государств.

3. Лишь во время Мировой войны германский рейхстаг в усиливающейся мере добился влияния на политическое руководство, причем в той же мере, в какой ухудшалось военное и внешнеполитическое положение. Проявилось то, что дуализм конституционной монархии вполне мог существовать в мирные и спокойные времена и создавать впечатление, что можно длительно откладывать решающий вопрос, однако каждая критическая ситуация выявляла его несостоятельность. И хотя случавшиеся ранние выступления рейхстага (1908 год – так называемый кризис «личного правления» Вильгельма II, 1913 год – дело Цаберна ) не имели успеха, тем не менее являются значимыми в качестве симптома, поскольку позволяют понять, что естественная тенденция к парламентаризации существовала всегда и сдерживалась лишь благодаря могучему руководству Бисмарка, пока продолжалось его воздействие. Напротив, сопротивление этой тенденции ослабевало в той мере, в какой правительство оказывалось внешнеполитически безуспешным и в конечном счете побежденным.

Лишь с 1917 года в Германии вновь начинается теоретически интересная и имеющая шансы на практический успех дискуссия о парламентаризме (см.: Ansch?tz, Meyer-Ansch?tz. S. 1027). Макс Вебер сделал ряд предложений в нескольких ставших знаменитыми статьях во «Франкфуртской газете»: отмену ст. 9 старой ИК (которая устанавливала несовместимость между должностью депутата рейхстага и уполномоченного в бундесрате, так что депутат рейхстага не мог стать прусским премьер-министром, уполномоченным в бундесрате и рейхсканцлером, не отказавшись от своего мандата); далее оформление права опроса рейхстага и образование коронного совета, в который должны были входить парламентарии, чтобы лично советовать кайзеру. Парламентского правительства в смысле правительства, соответственно зависящего от доверия рейхстага (то есть большинства рейхстага), Макс Вебер тогда не требовал и еще в меньшей степени – ликвидации монархии. Эти статьи (объединенные в 1918 году в сочинении «Парламент и правительство в новой Германии») имели большое влияние на авторов Веймарской конституции и являются важным источником для государственно-теоретической оценки этой конституции. То, чего требовал Макс Вебер , являлось политическим вождизмом по примеру партийного вождя из государственных мужей в Англии. С учетом германских партийных отношений и партийного раскола этот идеал сразу стал бы проблематичным. Дальнейшее теоретическое обсуждение никак не смогло обнаружить сложности. Сочинение Р. Пилоты «Парламентская система» (1917) объявила базовой идеей данной системы то, что «лишь одно партийное направление может допускаться к рулю». «Если сразу допустить все партии и тем самым все противоречия, тогда система будет прямо отрицаться». Однако понимание у Пилоты парламентской системы также шло в том направлении, что в правительство попадают вожди сильнейших партий, чтобы сделать программы своих партий правительственной программой и опробовать себя в деле управления вместе со своими программами.

19 июля 1917 года было открыто выдвинуто притязание рейхстага на политической контроль над так называемой мирной резолюцией. Большинство (Центр, Партия прогресса, Социал-демократия и левый фланг национал-либералов) приняли то знаменитое постановление: «Рейхстаг стремится к миру взаимопонимания и длительного примирения народов. С подобным миром несовместимы насильственная передача территорий и политическое, экономическое и финансовое насилие». Также выдвигалось требование введения всеобщего избирательного права для Пруссии – требование, показавшее, как мало здесь значат конституционно-законодательные ограничения и соображения, поскольку при федеративной структуре рейха подобное вмешательство рейхстага в прусские дела было вряд ли допустимо с государственно-правовой точки зрения. Рейхсканцлер Бетман-Гольвег получил свое увольнение 14 июля 1917 года. Его преемник Михаэлис был назначен кайзером без предварительного заслушивания рейхстага или какого-либо контакта с ним. Но новый канцлер образовал в августе комитет, состоящий из семи ведущих депутатов рейхстага и семи делегатов, избранных пленумом бундесрата, сначала лишь для обсуждения германского ответа на папскую мирную ноту. Многие уже видели в этом согласие с предложением Макса Вебера образовать коронный совет. Однако растущее влияние рейхстага касалось только гражданского правительства, тогда как командование и руководство армией, то есть то, что имеет значение во время подобной войны, естественно оставалось в руках кайзера. Следующий рейхсканцлер, граф Гертлинг , был назначен уже с согласия партий рейхстага и перед вступлением в должность договорился с господствующей партийной коалицией о своей правительственной программе. Его преемника принца Макса Баденского , последнего рейхсканцлера кайзеровской Германии, кайзер назначил не совсем согласно обычаям или правилам парламентской монархии, однако в указе кайзера от 30 сентября 1918 года при увольнении графа Гертлинга говорилось: «Я желаю, чтобы немецкий народ более действенно, чем до сих пор участвовал в работе по определению судьбы отечества. Потому моей волей является, чтобы мужи, наделенные доверием народа, в широком объеме участвовали в правах и обязанностях правительства». Затем следовала просьба к графу Гертлингу сделать предложения относительно своего преемника. Об этой процедуре принц Макс Баденский в своих «Воспоминаниях и документах» (Stuttgart, 1927, S. 328–329) замечает, что правильным образом следовало направить приглашение парламенту для обсуждения состава правительства, как только был назначен его вождь. «Во всех демократически управляемых странах Запада премьер-министр имеет свободу при выборе своих сотрудников. Посредством этого начала революции сверху идея вождя была отброшена». 3 октября 1918 года принц Макс Баденский был назначен рейхсканцлером; 5 октября он выступил перед рейхстагом, сообщил о направлениях своей политики и поставил вопрос о доверии.

Конституционно-законодательные изменения, посредством которых в рейхе по всей форме прямо вводилось парламентское правительство, были приняты в последний момент 28 октября 1918 года ( RGBl. S. 1273–1274): «Рейхсканцлер для осуществления своей должности нуждается в доверии рейхстага». Одновременно компетенция рейхстага содействовать при объявлении войны и заключении мира и необходимость министерской контрассигнации были расширены на назначение, повышение и увольнение высших офицеров сухопутных сил, а также морского флота. Кайзер в послании прямо заявил о своем согласии и сказал, что немецкий народ «после подвигов войны может претендовать на то, что он не будет лишен никакого права, обеспечивающего ему свободное и счастливое будущее». Бундесрат и канцлерская система в этих законах сохранились, однако устранялась несовместимость между бундесратом и рейхстагом (ст. 9 старой ИК).

Эти конституционные законы были приняты без серьезного сопротивления. Они уже не могли остановить переворот и так же мало могли спасти империю, как парламентаризация от 21 мая 1870 года могла сдержать свержение наполеоновской империи. Тем не менее формулировка тех законов имеет значение и для Веймарской конституции; выражение «рейхсканцлер для осуществления своей должности нуждается в доверии рейхстага» было перенято в ст. 54 ИК. Если политическое и конституционно-правовое развитие во Франции и Бельгии выстраивало парламентскую систему на «ответственности», в Германии формулой парламентской системы стала зависимость от доверия рейхстага.
Таким образом, все требования немецкой буржуазии 1848 года и из эпохи конфликта с 1862 по 1866 год осуществились через полвека. Большой успех политики Бисмарка задержал их на два поколения. Теперь они стали действительностью, однако за это время политическая и социальная ситуация полностью изменилась, и их реализация получила иной смысл, нежели тот, что она имела бы за пятьдесят лет до этого. Соперник – сильная монархия – исчез, и большой успех, которого немецкая буржуазия добилась с введением парламентаризма в Германии, в известном смысле был лишь posthum.

Государственная этика и плюралистическое государство [24]

ДОКЛАД ПРОФЕССОРА, ДОКТОРА КАРЛА ШМИТТА, БЕРЛИН

I

Наиболее распространенная и даже господствующая сегодня оценка государства лучше всего характеризуется заголовком одной часто цитируемой статьи ( Эрнеста Баркера , вышедшей в 1915 году): «Дискредитированное государство» ( The discredited state ). Даже в очень сильных государствах, внешнеполитической мощи и внутриполитическому порядку которых ничто не угрожает, – в Соединенных Штатах Америки и Англии, – начиная с войны острой критике подвергаются традиционные представления о государстве, и было поколеблено старое притязание государства на суверенное единство и целостность. Во Франции синдикалистские теоретики уже в 1907 году заявили: «Государство мертво». Там свыше двадцати лет существует юридическая и социологическая литература, которая оспаривает любое доминирование как государства, так и закона и в которой они оба подчинены обществу. В качестве важных и интересных имен здесь следует назвать современных юристов Леона Дюги и Максима Леруа. В Германии кризис проявился лишь вместе с крахом бисмарковской империи, когда утратили силу казавшиеся незыблемыми представления о государстве и правительстве. Здесь с 1919 года возникает огромное количество литературы о кризисе, достаточно вспомнить книгу Альфреда Вебера «Кризис европейского мышления о государстве». К этому прибавляется обширная литература по государственному и международному праву, пытающаяся разрушить понятие суверенитета и связанное с ним традиционное представление о государстве как единстве, возвышающемся над всеми социальными группами.

Потрясение государства всегда является потрясением государственной этики. Ведь все традиционные государственно-этические представления разделяют судьбу конкретного государства, которое они предполагают и вместе с которым дискредитируются. Если «земной бог» свергается со своего трона и царство объективного разума и нравственности становится magnum latrocinium , тогда партии забивают могучего Левиафана и вырезают себе по куску мяса из его тела. Что же в таком случае означает «государственная этика»? Удар поражает не только государственную этику Гегеля , превращающую государство в носителя и творца собственной этики, не только идею stato etico в смысле фашистской доктрины; он поражает также государственную этику Канта и либерального индивидуализма. Хотя последняя и не рассматривает государство в качестве субъекта и носителя автономной этики и ее государственная этика заключается прежде всего в том, чтобы привязать государство к этическим нормам, тем не менее она, за исключением некоторых радикальных анархистов, до сих пор исходит из того, что государство есть высшая инстанция и важнейший судья относительно внешнего различения «мое» и «твое», посредством чего преодолевается чисто нормативное и потому бессудное естественное состояние – status justitia (точнее, judice ) vacuus , при котором каждый сам себе судья. Без представления о государстве как возвышающемся единстве и величине все практические результаты кантовской государственной этики являются противоречивыми и необоснованными. Яснее всего это касается учения о праве на сопротивление. Несмотря на всю релятивизацию государства с точки зрения разумного права, Кант отвергал право на сопротивление государству именно из-за идеи единства государства.

II

Новейшие англосаксонские теории государства (здесь нас больше всего интересуют Дж. Д.Х. Коул и Гарольд Ласки ) сами называют себя плюралистическими. Тем самым они стремятся отрицать не только государство как высшую всеохватывающую инстанцию, но также его этическое притязание быть социальной связью иного и высшего рода, нежели какая-либо из многих ассоциаций, в которых живут люди. Государство становится социальной группой или ассоциацией, которая в лучшем случае существует наряду , но никак не над другими ассоциациями. Этическим следствием этого становится то, что отдельный человек живет во множестве неупорядоченно действующих одновременно друг с другом социальных обязательств и отношений лояльности: в религиозной общине, в таких экономических союзах, как профсоюзы, концерны или иные организации, в политической партии, в клубе, в культурных объединениях или группах по интересам, в семье и множестве иных социальных групп. Повсюду у него есть обязательства лояльности или верности, повсюду возникает некая этика: церковная, сословная, профсоюзная, семейная, групповая, офисная и деловая и т. п. Применительно ко всем этим комплексам обязательств – плюрализму лояльностей – не существует никакой иерархии обязательств, никакого безусловно значимого принципа главенства и подчинения. Этическая привязанность к государству, долг верности и лояльности, особенно предстает лишь как один из многих иных случаев привязанности наравне с лояльностью в отношении церкви, профсоюза или семьи; лояльность в отношении государства не имеет никакого приоритета, а государственная этика есть специальная этика наряду со многими другими специальными этиками. Вопрос о том, существует ли вообще еще некая тотальная социальная этика, не проясняется ни у Коула , ни у Ласки; первый неясно говорит о якобы всеохватывающем society, Ласки – о человечестве.

III

Большое впечатление, которое данная теория должна производить сегодня, объясняется многими причинами, представляющими интерес и с философской точки зрения. Если такие плюралистические социальные теоретики, как Коул и Ласки , прежде всего придерживаются эмпирии, то делают они это как прагматисты и остаются при этом в логике своей прагматической философии, на которую Ласки прямо ссылается. Именно последний является философски интересным еще и потому, что он – по крайней мере, судя по замыслу и также якобы по результату – переносит на государство плюралистическую картину мира философии Уильяма Джеймса и выводит из разложения монистического единства универсума на мультиверсум аргумент в пользу того, чтобы плюралистически разложить и политическое единство государства. Так что его понимание государства относится к ряду феноменов в истории духа, которые я обозначил как «политическая теология». Совпадение теологической и метафизической картин мира с образом государства можно выявить повсюду в истории человеческой мысли; простыми примерами этого являются идейные взаимосвязи монархии и монотеизма, конституционализма и деизма. Взаимосвязь невозможно объяснить ни материалистически – как простую идеологическую надстройку, рефлекс или отражение, ни, наоборот, идеалистически или спиритуалистически – как материальный фундамент.

К этому добавляется еще один интересный с точки зрения истории духа момент, что плюралистические аргументы вовсе не являются абсолютно новыми, а связаны со старыми философскими теориями государства и в этой смысле относятся к большой традиции. Впрочем, социальная этика Коула оправдывает очень современное государство профсоюзов и социалистических гильдий, а плюралистическое учение Ласки , кроме того, связано с политической целью и идеалом профсоюзного движения; французские критики государственного суверенитета также имели в виду синдикалистский федерализм. Поэтому сначала возникает впечатление, что имеешь дело с совершенно новыми, крайне современными теориями. Однако подлинно удивительный момент теоретической ситуации – с точки зрения истории духа – заключается в том, что аргументы и аспекты, которые обычно служили социальным философам римско-католической церкви, иных церквей или же религиозных сект для релятивизации государства в отношении церкви, теперь используются в интересах профсоюзного или синдикалистского социализма. Одним из любимых аргументов Ласки является ссылка на культуркампф Бисмарка , в которой могущественная тогда Германская империя не смогла победить римскую церковь. Одной из важнейших книг, из которых исходит англосаксонская плюралистическая теория (наряду с Гирке и Майтландом ), является труд Джона Невилла Фиггиса «Церкви в современном государстве» (1913), а Ласки даже ссылается на имя, которое у нас в Германии благодаря известному сочинению Гёрреса стало символом борьбы универсальной церкви против государства, – на святого Афанасия и заклинает тень этого наиболее воинственного отца церкви применительно к своему социализму Второго Интернационала.

Однако прежде всего плюралистическое понимание соответствует эмпирически действительному состоянию, каковое сегодня можно наблюдать в большинстве индустриальных государств. В этом смысле плюралистическая теория очень современна и актуальна. Государство действительно выглядит в значительной мере зависимым от различных социальных групп – то как жертва, то как результат их договоренностей, как объект компромисса властных социальных и экономических групп, конгломерат гетерогенных факторов, партий, организаций интересов, концернов, профсоюзов, церквей и т. д., которые договариваются между собой. В компромиссе социальных сил государство ослабляется и релятивируется, да и вообще становится проблематичным, поскольку невозможно понять, какое самостоятельное значение у него все еще остается. Оно если не прямо выглядит как слуга или инструмент господствующего класса или партии, то, по крайней мере, как простой продукт компромисса многих борющихся групп, в лучшем случае – как pouvoir neutre et interm?diate , нейтральный посредник, инстанция компромисса между борющимися друг с другом группами, своего рода clearing office , арбитр, который воздерживается от любого властного решения, полностью отказывается подавлять социальные, экономические и религиозные противоречия и может даже игнорировать и официально не замечать их. Оно становится агностическим государством, stato agnostico , высмеиваемым фашистской критикой. В отношении подобного образования этический вопрос верности и лояльности требует иного ответа, нежели в отношении однозначного, доминирующего и всеохватывающего единства. Поэтому сегодня во многих государствах отдельный индивид действительно чувствует себя находящимся в плюральное™ этических привязанностей и связанным посредством религиозных сообществ, экономических объединений, культурных групп и партий, не имея в случае конфликта признанного решения по поводу иерархии многих связей.

Подобное состояние эмпирической действительности социальной жизни не может оставаться незатронутым при философском рассмотрении, потому что в случае такого предмета, как государство, ссылка на состояние эмпирической действительности вполне является философским и моральным аргументом. Хотя для любого государственно-философского рассмотрения – неважно, индивидуалистического или коллективистского направления, – ценность государства в любом случае заключается в своей конкретной действительности, а недействительное государство не может быть носителем или адресатом конкретных государственно-правовых притязаний, обязательств и чувств. Такие этические отношения, как верность и лояльность, в реальности конкретной жизни возможны лишь в отношении конкретно существующих людей или образований, но не в отношении конструкций и фикций. Поэтому с точки зрения философии государства и государственной этики не все равно, исчезает ли теперь былое притязание государства на то, чтобы в случае конфликта возвышаться над всеми иными социальными группами. И для индивидуалистической государственной теории значение государства заключается в том, чтобы определять конкретную ситуацию , в которой вообще впервые могут действовать моральные и правовые нормы. Всякая норма предполагает именно нормальную ситуацию. Никакая норма не действует в пустоте, никакая норма не действует в ненормальной (с точки зрения нормы) ситуации. Если государство устанавливает внешние условия нравственности, то это означает следующее: оно создает нормальную ситуацию. Лишь потому оно является (как по Локку , так и по Канту ) высшим судьей. Если уже не государство, а та или иная социальная группа сама по себе определяет эту конкретную нормальность ситуации индивида, конкретный порядок, при котором живет индивид, тогда исчезает и этическое требование верности и лояльности со стороны государства.

IV

Несмотря на совпадение с эмпирическими наблюдениями и большую философскую значимость, подобный плюрализм не может быть последним словом в решении сегодняшней проблемы государственной этики. С точки зрения истории духа подобные плюралистические аргументы, направленные против единого в себе государства, вовсе не являются столь чрезвычайно новыми и современными, как это кажется поначалу. Достаточно – под большим впечатлением от быстрых перегруппировок сегодняшней социальной жизни – кратко вспомнить о том, что на протяжении тысячелетий все философы государства от Платона до Гегеля понимали единство государства как высшую ценность. В действительности у всех этих философов существует множество градаций, очень сильная критика монистических преувеличений и очень много оговорок в пользу самостоятельных социальных групп самого различного рода. Известны аристотелевские возражения против платоновского преувеличения политического монизма: ?????, считает он, должен быть единством, ???? ?????, как и ?????, но не всего и вся, ???? ?? ?????? («Политика», II, 2, 19 и во многих других местах 2-й книги). Фома Аквинский, чей монизм очень сильно проявляется уже из-за его монотеизма, обнаруживающий ценность государства в единстве и приравнивающий единство с миром (Et ideo id ad quod tendit intentio multitudinem gubernantis est unitas sive pax, Summa Theol. Ia. Q. 103 Art. 3), все же говорит, ссылаясь на Аристотеля, что доведенное до крайности единство разрушает государство ( maxima unitas destruit civitatem ). Кроме того, у него, как у всех философов католицизма, церковь как самостоятельная societas perfecta поставлена рядом с государством, которое также должно быть societas perfecta. Это есть дуализм, который, как любой отказ от простого единства, предлагает множество аргументов в пользу расширения до плюрализма. Этой своеобразной установкой в отношении государства объясняется тот, на первый взгляд, несколько странный идейно-исторический альянс римско-католической церкви и профсоюзного федерализма, что проявляется у Ласки. Однако одновременно этим доказывается, что государственно-теоретический плюрализм Ласки нуждается в дальнейшем философском углублении, чтобы не быть опровергнутым тем очевидным возражением, что применяемые им аргументы католической философии государства все же исходят именно из особенно сильного универсализма. Римско-католическая церковь не есть плюралистическое образование, и в ее борьбе с государством, по крайне мере с XVI века, плюрализм находится на стороне национальных государств. Плюралистическая социальная теория противоречит сама себе, когда секуляризирует монизм и универсализм римско-католической церкви до универсализма Второго или Третьего Интернационала, разыгрывает его против государства и при этом все еще желает оставаться плюралистической.

Уже в двусмысленности подобной идейно-исторической коалиции проявляется то, что плюрализм данной современной социальной теории является неясным и проблематичным в самом себе. Он полемически направлен против существующего государственного единства и пытается релятивировать его. Одновременно плюралистические теоретики в важнейших пунктах своей аргументации чаще всего говорят крайне индивидуалистическим языком. В особенности при ответе на очевидный и решающий вопрос, кто разрешает неизбежный конфликт множества различных отношений верности и лояльности, когда они говорят: «Решает сам отдельный индивид». Это означает двойное противоречие. Во-первых, все же речь идет о социальной ситуации, которая захватывает индивида, а не может произвольно изменяться им; речь идет о случае социальной этики, а не о внутренней автономии индивида. Хотя давать подобные индивидуалистические ответы и оставлять последнее решение на усмотрение индивиду соответствует англосаксонскому образу мыслей, однако тем самым плюралистическая социальная этика вновь отказывается именно от того, что было в ней интересным и ценным, а именно от учета конкретной эмпирической власти социальных групп и эмпирической ситуации, определяемой через принадлежность индивида к множеству подобных социальных групп. Кроме того, эмпирически неверно то, что решает индивид, а не социальная группа. Вероятно, существуют ловкие и подвижные индивиды, которым удается фокус свободного положения между многими мощными социальными группами, как бы перепрыгивая с одной льдины на другую. Но невозможно требовать подобного эквилибристического рода свободы от массы нормальных граждан государства. Он также есть противоположность разрешению социальных конфликтов. Когда исчезает единство государства, вероятно, в эмпирии различные социальные группы как таковые будут принимать решение на основе самих себя, то есть из своих групповых интересов. Однако, исходя из опыта, для эмпирического индивида не существует никакого иного пространства свободы, как то, что ему в состоянии гарантировать сильное государство. В противоположность государственному единству социальный плюрализм не означает ничего, кроме того что разрешение конфликта социальных обязательств отдано на откуп отдельной группе. Тогда это означает суверенитет социальных групп, а не свободу и автономию отдельного индивида. Второе противоречие заключается в том, что этический индивидуализм имеет свой коррелят в понятии человечества. Эмпирический индивид не может довольствоваться самим собой и разрешать этические конфликты социальной жизни, основываясь на своей индивидуальности. Для индивидуальной этики индивид имеет значимость лишь как человек ; соответственно, основополагающим понятием является понятие человечества. У Ласки человечество действительно предстает высшей инстанцией, причем человечество как целое; Коул тоже, хотя и неясно, видимо, имеет в виду под словом society что-то подобное человечеству. Однако это есть самый мыслимо широкий и величайший универсализм и монизм и совершенно иное, нежели плюралистическая теория.

Точно таким же неясным, что и собственный плюрализм, остается противник подобной теории, а именно государство как единство, которое охватывается плюрализмом. Уже из приведенных выше историко-философских намеков можно понять, что политическое единство никогда не может пониматься настолько абсолютно монистическим и уничтожающим все иные социальные группы образом, как это иногда по полемическим мотивам утверждают плюралисты и как это иногда следует из упрощающих формул юристов. Когда юристы говорят о всемогуществе суверена, короля или парламента, то их по-барочному утрирующие формулы следует понимать так, что в государстве XVI–XVIII веков речь шла о преодолении плюралистического хаоса церквей и сословий. Будет большим упрощением хвататься за подобные выражения. Даже абсолютный государь в XVII и XVIII веках был вынужден уважать божественное и естественное право, то есть, говоря социологически, церковь и семью, и принимать во внимание многочисленные традиционные учреждения и благоприобретенные права. Единство государства всегда являлось единством в социальном многообразии. Оно сильно отличалось в различные времена и в различных государствах, однако всегда было комплексным и в известном смысле плюралистическим в самом себе. Указание на данную само собой разумеющуюся комплексность, вероятно, опровергает чрезмерный монизм, но не разрешает проблему политического единства. Однако помимо подобной комплексности существует множество различного рода возможностей формирования политического единства. Существует единство сверху (через приказ и власть) и единство снизу (исходя из субстанциальной гомогенности народа); единство посредством постоянных соглашений и компромиссов социальных групп или посредством иных, каким-либо образом осуществленных балансов этих групп; единство изнутри и единство, основанное лишь на давлении извне ; более статическое и постоянно функционально интегрирующее себя динамическое единство; наконец, существует единство посредством власти и единство посредством консенсуса. Это последнее простое противопоставление господствует в государственной этике плюрализма, этический смысл которой, очевидно, заключается в том, что она признает этическим лишь единство через консенсус. По праву. Однако вместе с тем как раз и возникает актуальная проблема. Ведь любой, даже свободный консенсус должен каким-либо образом мотивироваться и устанавливаться. Власть устанавливает консенсус, причем часто разумный и этически оправданный консенсус, и наоборот: консенсус создает власть, причем часто неразумную и, несмотря на консенсус, этически извращенную власть. В таком случае с прагматической и эмпирической точек зрения возникает вопрос о том, кто располагает средствами для установления свободного консенсуса масс, экономическими, педагогическими, психотехническими средствами самого различного рода, с помощью которых, согласно опыту, можно установить консенсус. Если средства находятся в руках социальных групп или отдельных людей вне контроля государства, то тогда покончено с тем, что официально все еще называется государством, политическая власть становится невидимой и безответственной. Но посредством этой констатации социально-этическая проблема не разрешается.

Последняя и самая глубокая причина всех подобных неясностей и даже противоречий заключается в том, что у плюралистических теоретиков государства неясное представление о государстве. Чаще всего они чисто полемически думают об остатках абсолютного государства XVII и XVIII веков. В таком случае государство означает правительственный аппарат, управленческую машину – короче, вещи, которые естественным образом могут оцениваться лишь инструментально, которые в любом случае не являются предметом верности и лояльности, которые по праву захватываются различными социальными группами, делящими остатки между собой. Однако наряду с этим даже у подобных плюралистов государство тем не менее вновь есть постоянно интегрирующее себя заново политическое единство (причем именно путем компромиссов различных социальных групп), которое как таковое может выдвигать известные этические притязания, даже если это лишь требование соблюдения договоренностей и компромиссов. Это было бы пусть и очень проблематичной этикой pacta sunt servanda. Конечно, исторически возможно ограничить слово «государство» абсолютным государством XVII и XVIII веков. В таком случае легко этически бороться с ним сегодня. Но речь идет не о слове, имеющем свою историю и способном стать несовременным, а о предмете, причем именно о проблеме политического единства народа. Здесь, как почти повсюду, у плюралистических социальных теоретиков теперь господствует чаще всего остающееся критически неосознанным заблуждение, что политическое означает некую собственную субстанцию наряду с другими субстанциями социальных ассоциаций, что оно наряду с религией, экономикой, языком, культурой и правом представляет собой особое содержание и что вследствие этого политическую группу можно упорядоченно расположить рядом с другими группами – рядом с церковью, концерном, профсоюзом, нацией, культурными и правовыми сообществами самого различного рода. Тогда политическое сообщество становится неким особым, новым субстанциальным единством, примыкающим к другим единствам. Все обсуждения и дискуссии о сущности государства и политического неизбежно запутываются, пока господствует это широко распространенное представление, будто наряду с иными сферами существует содержательно отдельная политическая сфера. В таком случае легко довести государство как политическое единство ad absurdum и опровергнуть до основания. Ведь что еще остается от государства как политического единства, если отбросить все иные содержания – религиозное, экономическое, культурное и т. п.? Если политическое есть не что иное, как результат подобного вычитания, тогда оно действительно равно нулю. На самом деле политическое обозначает лишь степень интенсивности определенного единства. Потому политическое может иметь и охватывать в себе различные содержания. Однако оно всегда обозначает наиболее интенсивную степень единства, исходя из которой также определяется наиболее интенсивное различение, группирование «друг-враг». Политическое единство есть высшее единство не потому, что оно властно диктует или нивелирует все остальные единства, но потому что оно принимает решение и может внутри себя самого препятствовать всем другим группированиям диссоциироваться до крайней враждебности (вплоть до гражданской войны). Там, где оно присутствует, могут разрешаться социальные конфликты индивидов и социальных групп, таким образом существует порядок, то есть нормальная ситуация. Наиболее интенсивное единство или имеет место, или нет; оно может распасться, и тогда исчезает нормальный порядок. Но оно всегда неизбежно есть единство, поскольку не существует плюрализма нормальных ситуаций, и решение неизбежно исходит из него, пока оно вообще имеет место. Любая социальная группа, неважно какого рода и какого предметного содержания, становится политической в той мере, в какой она участвует в принятии решений или даже концентрирует принятие решений у себя. Поскольку политическое не имеет собственной субстанции, точка политического может быть достигнута исходя из любой области, и каждая социальная группа – церковь, профсоюз, концерн, нация – становится политической и тем самым государственной, если она приближается к этой точке наивысшей интенсивности. Своими предметными содержаниями и ценностями она питает политическое единство, которое живет различными областями человеческой жизни и мышления и получает энергию из науки, культуры, религии, права и языка. Вся человеческая жизнь, в том числе жизнь высших духовных сфер, в своей исторической реализации, по крайней мере потенциально, имеет над собой государство, которое укрепляется и усиливается через подобные содержания и субстанции, как мифический орел Зевса , питающийся печенью Прометея.

V

Причина неясностей и противоречий, которые очевидны в плюралистических социальных теориях, не в плюрализме, а лишь в неверном применении плюрализма, верного самого по себе и неизбежного во всех проблемах объективного духа. Ведь мир объективного духа есть плюралистический мир: плюрализм рас и народов, религий и культур, языков и правовых систем. Важно не отрицать данный плюрализм и насиловать посредством универсалий и монизмов, а, скорее, правильно распорядиться плюрализмом.

Политический мир, в сущности, также является плюралистическим. Однако носители этого плюрализма суть политические единства как таковые, то есть государства, особенно современные европейские государства, которые возникли в XVI и XVII веках из разложения универсализма. Их понятие суверенитета полемически направлено как против универсального притязания мировой монархии империи, так и против точно таких же универсальных политических притязаний папства. В истории духа удивительного рода недоразумением является стремление разложить данные плюральные политические единства посредством обращения к универсальным и монистическим представлениям и выставить это в качестве плюрализма, причем как это делает Ласки , ссылаясь на Уильяма Джеймса. В системе «Политической теологии» плюрализму картины мира Джеймса соответствует век сегодняшних демократических национальных государств с их плюрализмом государственно мыслящих народов на национальной основе. Монархия по своей идейной направленности и аргументации является скорее универсалистской, поскольку она должна быть от Бога , если она не оправдывает себя демократическим образом через волю народа. Демократия, напротив, ведет к признанию любого из многочисленных народов в качестве политического единства. Поэтому один философ плюрализма по праву говорит: «Точно так же как в социальной жизни сейчас и навсегда на первый план выходит ????? и потому в цивилизованном мире больше не может быть королей, которые не являлись бы слугами своего народа, так и в области философии проявляется само сущее в своей целостности и во всем своем многообразии, то есть ????? опыта в качестве законодателя, и время различных его схематизаций и упрощений безвозвратно прошло» ( Boris Jakowenko. Vom Wesen des Pluralismus, Bonn, 1928).

В соответствии с этим множественность государств, то есть политических единств различных народов, есть подлинное выражение правильно понятого плюрализма. Такие универсально-монистические понятия, как Бог, мир и человечество , суть высшие понятия, возвышающиеся высоко, очень высоко над подобной множественностью конкретной действительности. Они сохраняют свое достоинство в качестве высших понятий лишь до тех пор, пока остаются в своем высшем положении. Они тут же изменяют свою сущность и изменяют своему смыслу и задаче, когда вмешиваются в толкотню политической жизни и приобретают ложную власть и ложную близость. Я не хотел бы заходить так далеко, чтобы проводить между ними параллель с концепцией духа Макса Шелера и говорить о них, что они столь же бессильны в отношении конкретной жизни народов и социальных групп, каковым в метафизике Шелера является дух в отношении жизни и страстей. Однако они суть лишь регулятивные идеи без прямой или косвенной власти. В этом заключается их ценность и их незаменимость. Нет никакой человеческой, как и политической, жизни без идеи человечества. Но эта идея ничего не конституирует , в любом случае никакого различимого сообщества. Все народы, все классы, все сторонники всех религий, христиане и сарацины, капиталисты и пролетарии, добрые и злые, праведники и грешники, преступники и судьи суть люди, и при помощи подобного универсального понятия можно отрицать любые различия и взорвать любое конкретное сообщество. Подобные высшие идеи могут и должны смягчать и модифицировать. Но как только определенные народы и социальные группы или же отдельные люди используют их для отождествления себя с ними, регулятивная идея превращается в страшный инструмент человеческой жажды власти. Даже в узких рамках государства, прозрачных для соотечественников по крайней мере на более длительный период времени, будет опасным подлогом, когда отдельные социальные группы, преследуя свои частные интересы, неоправданно отождествляют себя с государством. Тогда имя государства служит только подавлению и угнетению. Но как только такие высшие и универсальные понятия, как человечество, используются для отождествления с ними отдельного народа или определенной организации, тогда возникает возможность для самой ужасной экспансии и убийственного империализма. Здесь именем государства могут злоупотреблять не в меньшей степени, чем именем Бога, так что возможна ситуация, когда у многих народов и широких масс распространяется чувство, аутентичным выражением которого является перефразированное резкое выражение Прудона: «Кто говорит „человечество“, тот хочет обмануть».

По сравнению с политическим использованием подобных экспансивных целостностей будет менее претенциозным принять и признать плюрализм народов, объединенных в государства. В сравнении с теми универсализмами, что охватывают мир и человечество, это скромно, но оправдано имманентной мерой социальных величин. Ведь хотя каждое из многочисленных политических единств в целостности мира и человечества есть лишь часть порядка , некий фрагмент, тем не менее это часть, доступная для человеческого действия и сообщества. Здесь невозможны фантастические измерения универсального, охватывающего мир и человечество обмана в той мере, в какой подлог и ложь все еще возможны как в государстве, так и во всем человеческом. В духовном мире, где господствует закон плюрализма, часть конкретного порядка более ценна, нежели пустые всеобщности ложной тотальности, поскольку конкретный человек и социальные группы могут обладать своей конкретной экзистенцией в конкретном порядке, в общей ситуации нормальной жизни, а не в сконструированных и фиктивных абстракциях. Разыгрывать конкретную действительность подобных плюральных порядков против всеохватывающих целостностей было бы ложным плюрализмом; разумно и осмысленно признать смену и одновременность народов и государств, представляющих содержание человеческой истории.

Государства и народы возникают и исчезают, и существуют сильные и слабые народы, здоровые и больные, внушительные и жалкие государства. Указание на слабость, болезнь и нищету не опровергает силу и мощь. Здесь действует тезис Аристотеля , которым Руссо предварил свой трактат о неравенстве среди людей в качестве девиза: Non in depravatis sed in his quae bene secundum naturam se habent, considerandum est quid sit naturale. Однако тем самым становится ясно, в какой мере именно политическое единство является человеческим действием и задачей, поскольку оно есть определяющее единство, которое нужно создать в рамках всеобщего плюрализма, часть конкретного порядка, нормальная ситуация. Здесь необходимо больше напряжения и духовных усилий, нежели в отношении иных общностей и социальных единиц. Особенно легче реализовать экономическую ассоциацию, нежели политическое единство, и, разумеется, даже само собой разумеется, что люди во времена усталости и истощения утрачивают интерес к подобным усилиям. Чем выше и интенсивней сообщество, тем выше сознание и действие, посредством которых оно реализует себя. Тем выше и риск провала. Потому успешное и состоявшееся государство столь же великолепно, как отвратительно и ничтожно – морально и эстетически – неудавшееся государство. Можно легко указать на многие неудавшиеся государства и на ничтожные осколки государств, которые сегодня существуют. Однако очевидно, что это не является аргументом ни теоретически, ни этически, ни эмпирически и не дает решения поставленной задачи.

* * *

В этом докладе дается лишь краткий обзор ситуации с точки зрения истории духа. Я хочу завершить коротким обобщением в виде тезисов.

Государственная этика существует в разнообразном и даже противоречивом смысле. Государственная этика может означать подчинение государства этическим нормам, и тогда она обосновывает прежде всего обязанности государства. Этим предполагается, как видно особенно по государственно-этическим рассуждениям Канта , некое имеющееся государство, как выражается Кант , «сейчас имеющийся законодатель», существование которого без проблем воспринимается как само собой разумеющееся. В социологической конкретности подчинение государства этическим нормам означает не что иное, как контроль и господство тех людей и социальных групп, которые в конкретной действительности выступают в отношении конкретного государства от имени этических норм и выражают их. Далее государственная этика может означать этику, установленную государством как автономным субъектом, исходящую от него , посредством которой обосновываются специфические обязательства в отношении государства , выходящие за пределы non-resistance. Этим также предполагается имеющееся государство. Если же государство превращается в плюралистическое партийное государство, тогда единство государства может сохраняться лишь до тех пор, пока две или несколько партий договариваются, признавая общие предпосылки. В таком случае особенно единство основывается на признаваемой всеми партиями конституции , которую следует безусловно уважать как общее основание, а государственная этика становится конституционной этикой. В зависимости от субстанциальности, однозначности и авторитета конституции в этом может заключаться очень действенное единство. Но также может быть, что конституция размывается до простых правил игры, а ее этика – до простой этики fair play и, наконец, что в случае плюралистического разложения единства политического целого дело доходит до того, что единство есть лишь агломерат сменяющихся договоренностей гетерогенных групп. Тогда государственная этика размывается еще дальше, а именно до этики принципа pacta sunt servanda. Во всех названных случаях государственной этики государство все еще является единством, будь то, как в двух первых случаях, подчинение государства этике или выдвижение государства в качестве главенствующего этического субъекта – единство, предполагаемое в качестве конкретно существующего, будь то единство, содержащееся в совместном признании конституционного основания или правил игры, но точно так же предполагаемое. Единство невозможно обосновать одним только принципом pacta sunt servanda , поскольку тогда отдельные социальные группы в качестве договаривающихся сторон как таковые суть определяющие величины, использующие договор и связанные между собой лишь только посредством договорной связи. В качестве самостоятельных политических величин они противостоят друг другу, и то имеющееся единство есть лишь результат (как все союзы и договоры) расторжимого союза. В таком случае договор имеет лишь смысл заключения мира между договаривающимися группами, а заключение мира всегда – независимо от того, хотят этого стороны или нет, – соотносится с возможностью войны, пусть даже отдаленной. Потому на заднем плане этого рода договорной этики всегда присутствует этика гражданской войны; на переднем плане находится явная недостаточность принципа pacta sunt servanda , который, говоря конкретно, не может быть чем-то большим, нежели легитимацией соответствующего status quo , подобно тому, как в частной жизни он способен оказаться превосходной этикой ростовщичества. Если государственная этика становится проблематичной в действительности социальной жизни, тогда возникает невыносимое для каждого гражданина государства состояние, поскольку тем самым упраздняется нормальная ситуация и предпосылка любой этической и любой правовой нормы. В таком случае понятие государственной этики получает новое содержание, и возникает новая задача – работа по сознательному установлению подобного единства, обязанность содействовать тому, чтобы часть конкретного и реального порядка смогла реализоваться, а ситуация – нормализоваться. Тогда наряду с обязательством государства , заключающемся в его подчинении этическим нормам, и наряду с обязательством в отношении государства появляется еще одно совершенно иного рода государственно-этическое обязательство, а именно обязательство к государству.

Новые принципы для правовой практики [25]

1.  Независимость судей основана на их привязке к праву и закону государств, право которого судья должен осуществлять. Без этой привязки судебная независимость есть произвол, причем произвол политический.

Независимость судей не может быть безграничной и безусловной. Она не может означать то, что судья стоит над или вне государства. Привязка к праву и закону есть привязка к праву и закону определенного государственного сообщества. Если бы она была привязкой к надгосударственному закону, то тогда судья стоял бы над государством. Он являлся бы не судьей государства, право которого он должен осуществлять, а судьей над государством. Это было бы крайней и наиболее невыносимой степенью политизации юстиции, поскольку, как только судья освободится от своих ограничений, он сможет выражать политические мнения, отличные от тех политических решений государства, что содержатся в любом праве и законе. Тот, кто ставит себя над, то есть в данном случае против государственного закона, тот переходит в область политики. В результате того что судья освобождается от своей привязки к государственному закону, он оказывается не в сфере чистого права, а лишь в сфере политической борьбы, ожесточенность которой только усиливается ссылками на право.

2.  Решение о том, является ли дело неполитическим, всегда содержит в себе политическое решение.

Что является политическим или неполитическим – определяется только исходя из политического. При этом все равно, какой орган (юстиции, управления, самоуправления, Церкви, науки или экономики) претендует на то, чтобы самому выражать неполитический характер решения в отношении государства. Точно так же все равно, с какими основаниями (юридическими, административными, теологическими, научно-теоретическими или экономическими аргументами) приводится доказательство неполитического характера.
Если бы сегодня власти какого-то города захотели повесить в ратуше портрет Карла Либкнехта и при этом утверждали, что речь идет о делах чистого самоуправления, о городской частной собственности и, кроме того, о неполитическом акте «чистого почитания», то, наверное, любой немец немедленно обнаружил бы политический смысл этого рода выведения доказательства из неполитического. Этот политический смысл обращения к неполитическому вовсе не исчезает, если дело будет разбирать суд. В процессе перед административным или гражданским судом городские власти не могли бы ссылаться на то, что вопрос является чисто правовым и потому неполитическим; и суд не может посредством того обоснования, что он должен рассмотреть лишь правовой вопрос, а не политическую сторону дела, фальсифицировать подлинный смысл происходящего и оставлять за подобными городскими властями антигосударственное и антизаконное право на подобное политическое злоупотребление неполитическим.
3.  Посредством так называемой генеральной клаузулы, которая сегодня утверждается во всех областях правовой жизни, привязанность судьи не затрагивается. Известные и повседневные примеры этих генеральных клаузул, пробивающихся во всех областях правовой жизни (в гражданском, уголовном, административном, трудовом, хозяйственном праве и т. д.): честность и порядочность, добрые нравы, важная причина, вменяемость и невменяемость поступка, преобладающие интересы, благо общества, несправедливая суровость, общественная безопасность и угроза (см.: Heberman. Die Flucht in die Generalklauseln, Jena 1933). Никто не станет утверждать, будто судья должен в подобных случаях выставлять свое субъективное усмотрение как основополагающую форму при применении этих якобы всеобщих и неопределенных понятий. Скорее, необходим объективный масштаб, и речь идет о том, как установить этот масштаб с учетом многочисленных противоречивых взглядов и мировоззрений.

4.  При применении и использовании генеральных клаузул судьей, адвокатом, чиновником юстиции или правоведом непосредственно и исключительно определяющими являются принципы национал-социализма. Во всех комментариях, учебниках и мотивировках решений (например, Штаудингер о § 138, Планк о § 138 BGB, RGZ 48, 121; 80, 2211; 120, 1482 и т. д.) в случае этих генеральных клаузул в конечном счете всегда указывается на «господствующие ценностные воззрения и взгляды». Ценностные воззрения и взгляды народа всегда отражаются в воззрениях и взглядах определенной руководящей и определяющей группы или движения. Господствующими, руководящими и определяющими являются не воззрения и взгляды вообще, а воззрения людей определенного рода. В немецком государстве настоящего времени ведущим является национал-социалистическое движение. Поэтому следует исходя из его принципов определять, что такое добрые нравы, честность и порядочность, вменяемые требования, общественная безопасность и угроза и т. д. Поэтому каждый конкретный случай применения этих понятий должен рассматриваться на национал-социалистической основе и с национал-социалистической точки зрения. Задействовать вопреки воззрениям немецкого народа иные, чуждые им или тем более враждебные воззрения было бы субъективным произволом и политическим предприятием, направленным против национал-социалистического государства. Это угрожало бы и разрушало бы предпосылку и основание судебной независимости, привязку судьи к праву и закону.

5.  Национал-социалистическое государство есть справедливое государство. Является ли оно «правовым государством» – зависит от того, какое особое содержание придают этому многозначному слову и в какой мере правовое государство стремятся противопоставить справедливому государству. Либерализм XIX века придал слову определенное значение и тем самым сделал правовое государство своим политическим оружием в борьбе против государства. Тот, кто сегодня использует словосочетание «правовое государство», должен быть в состоянии точно сказать, что он под этим понимает, чем его правовое государство отличается от либерального правового государства и в какой мере его правовое государство должно быть национал-социалистическим или каким иным из многих видов правового государства. Иначе существует угроза политического злоупотребления, позволяющая врагам национал-социалистического государства использовать иные воззрения на право и справедливость в борьбе против права и справедливости национал-социалистического государства и сделать немецкого судью, адвоката, чиновника юстиции или правоведа инструментом своих политических стремлений.

Фюрер защищает право

К ВЫСТУПЛЕНИЮ АДОЛЬФА ГИТЛЕРА В РЕЙХСТАГЕ 13 ИЮЛЯ 1934 ГОДА [26]

I. На Конгрессе немецких юристов в Лейпциге 3 октября 1933 года фюрер говорил о государстве и праве. Он продемонстрировал противоположность субстанциального права , не отделенного от нравственности и справедливости, пустой законности неистинной нейтральности и показал внутренние противоречия Веймарской системы, которая в этой нейтральной легальности разрушила саму себя и сдала своим собственным врагам. Свое предложение он закончил так: «Это должно послужить нам предупреждением».

В своей речи в рейхстаге 13 июля 1934 года, обращенной ко всему немецкому народу, фюрер напомнил о другом историческом предупреждении. Мощная Германская империя, основанная Бисмарком , рухнула во время Мировой войны, поскольку в решительный момент она не имела сил «использовать свои военные статьи». Скованная мышлением либерального «правового государства» гражданская бюрократия, лишенная политических инстинктов, не нашла в себе мужества расправиться с бунтовщиками и врагами государства, как они того заслуживали. Тот, кто сегодня в 310-м томе материалов о деятельности рейхстага прочитает отчет об открытом заседании 9 октября 1917 года, будет потрясен и поймет предупреждение фюрера. На заявление тогдашнего имперского правительства о том, что главари взбунтовавшихся матросов вели переговоры с депутатами рейхстага из Независимой социалистической партии, германский рейхстаг с громким возмущением ответил тем, что нельзя ограничивать партии ее конституционное право вести пропаганду в армии и что отсутствуют веские доказательства государственной измены. Что же, эти веские доказательства независимые социалисты выплюнули нам в лицо год спустя. С беспримерным мужеством и с ужасными жертвами немецкий народ четыре года противостоял всему миру. Но его политическое руководство печальным образом проиграло в борьбе против отравления народа и подрыва немецкого права и чувства чести. До сегодняшнего дня мы расплачиваемся за медлительность и торможение германских правительств во время Мировой войны.

Все нравственное возмущение позором подобного краха сконцентрировалось в Адольфе Гитлере и стало в нем движущей силой политического действия. Весь опыт и предупреждения истории немецкого несчастья живут в нем. Большинство опасается жесткости подобных предупреждений и предпочитает бегство в уклончивую и компромиссную поверхностность. Однако фюрер серьезно относится к урокам немецкой истории. Это дает ему право и силу для обоснования нового государства и нового порядка.

II. Фюрер защищает право от самого негодного злоупотребления, когда он в момент опасности непосредственно создает право своей силой вождя как высшего судебного главы: «В этот час я был ответственен за судьбу немецкой нации и тем самым являлся высшим судебным главой немецкого народа». Подлинный вождь всегда также является судьей. Из вождизма вытекает судебная власть. Тот, кто желает отделить одно от другого или даже противопоставить их, превращает судью или в альтернативного вождя, или в инструмент альтернативного вождя и пытается свергнуть государство при помощи юстиции. Это часто опробованное средство не только разрушения государства, но и разрушения права. Правовая слепота либерального законодательного мышления характеризуется тем, что уголовное право пытаются превратить в карт-бланш, «Magna Charta для преступника» ( Франц фон Лист ). Тогда конституционное право должно было аналогичным образом превратиться в Magna Charta для государственных изменников и предателей. Тем самым юстиция превращается в некое предприятие по производству соотнесений, на ожидаемое и предсказуемое функционирование которого преступник имеет благоприобретенное субъективное право. А государство и народ окончательно связаны якобы непрерывной легальностью. На случай крайней необходимости оно, вероятно, получит из-под полы мнимые запасные выходы, которые некоторыми либеральными правоведами будут признаны с учетом ситуации, а другими – отвергнуты от имени правового государства и будут рассматриваться как «юридически не существующие». Однако посредством такого рода юстиции невозможно понять слово фюрера о том, что он действовал как «высший судебный глава народа». Она может истолковать судебные действия фюрера лишь в качестве меры в рамках осадного положения, нуждающейся в последующей легализации и компенсации. Фундаментальный принцип нашего нынешнего конституционного права, принцип приоритета политического руководства, тем самым превращается в юридически ничтожную фразу, а благодарность, которую рейхстаг выразил фюреру от имени немецкого народа, извращается до компенсации или даже оправдания. В действительности действие фюрера было подлинным правосудием. Оно не подпадает под юстицию, а само являлось высшей юстицией. Это была не акция республиканского диктатора, который создает свершившиеся факты во внеправовом пространстве, пока закон на некоторый момент закрывает глаза, чтобы затем на созданной таким образом почве новых обстоятельств вновь могли занять свое место фикции непрерывной легальности. Судебная власть фюрера возникает из того же источника права, из которого возникает всякое право у любого народа. В самый чрезвычайный момент проявляются высшее право и высшая степень осуществления этого права судебного возмездия. Всякое право происходит из жизненного права народа. Любой государственный закон, любой судебный приговор содержит в себе лишь столько права, сколько он получает из этого источника. Остальное не право, а «переплетение позитивных принудительных норм», над которым издевается ловкий преступник.

III. В остром противопоставлении фюрер подчеркнул различие своего правления и своего государства и государства и правления Веймарской системы: «Я не желал, чтобы молодое государство повторило судьбу старого». «30 января 1933 года не в такой-то раз было образовано новое правительство, а новое правление устранило старую и больную эпоху». Когда фюрер посредством подобных слов требует ликвидации мрачного отрезка немецкой истории, то это имеет значение и для нашего правового мышления, для правовой практики и толкования законов. Мы должны проверить наши предшествующие методы и мыслительные ходы, господствовавшие до сих пор концепции и предварительные решения высших судов во всех областях права. Мы не должны слепо придерживаться юридических понятий, аргументов и преюдиций, созданных старой и больной эпохой. Некоторые положения в обосновании решений наших судов, конечно, можно понять в рамках сопротивления коррупции тогдашней системы, однако в случае своего продолжения и это означало бы сегодня противоположность и сделало бы юстицию врагом сегодняшнего государства. Когда Имперский суд в июне 1932 года усматривал смысл независимости суда в том, чтобы «защитить гражданина государства в его законодательно признанных правах от возможного произвола не расположенного к нему правительства», то это говорилось из либерально-индивидуалистической установки. «Судебная власть мыслится в противопоставлении не только главе государства и правительству, но и органам управления вообще» [27] . Это понятно исходя из того времени. Но сегодня на нас лежит обязанность с большой решительностью утверждать новый смысл всех общественно-правовых учреждений, включая юстицию.

В конце XVIII века старый Геберпин связал вопрос права о чрезвычайном положении в государстве с вопросом разграничения дел юстиции от дел правительства и учил, что в случае угрозы или большого вреда для государства правительство может объявить любое дело юстиции делом правительства. В XIX веке Дюфур , один из отцов французского административного права, определял изъятый из всякой последующей судебной проверки правительственный акт (act de gouvernement) в том духе, что его целью является защита общества , а именно защита от внутренних и внешних, открытых или скрытых, настоящих или будущих врагов. Как ни относиться к подобным определениям, они в любом случае указывают на юридически сущностную особенность политических «правительственных актов», которая получила правовое признание даже в либеральном правовом государстве. Но в государстве фюрера, в котором законодательство, правительство и юстиция не контролируют друг друга из-за взаимного недоверия [28] , как в либеральном правовом государстве (то, что в ином случае справедливо для «правительственного акта»), в несравнимо высокой мере должно быть применимо к действию, посредством которого фюрер отстоял свое право быть высшим вождем и судьей.
Содержание и объем своих действий определяет сам фюрер. В речи еще раз было подтверждено, что с воскресенья, ночи 1 июля, восстановлено состояние «нормальной юстиции». Закон о мерах чрезвычайной защиты государства от 3 июля 1934 года ( RGBl. I, S.529) определяет в форме правительственного закона временной и предметный охват непосредственных действий фюрера. Не санкционированные фюрером «специальные акции» вне или внутри временного периода трех дней, никак не связанные с действиями фюрера, суть тем большее беззаконие, чем выше и чище право фюрера. Согласно заявлениям прусского премьер-министра Геринга от 12 июля или рейхсминистра юстиции Гюртнера от 20 июля 1934 года [29] принято решение об особо строгом уголовном преследовании подобных недопустимых деяний чрезвычайного рода. То, что различение санкционированных и несанкционированных действий в случае сомнения не может быть делом судов, должно быть само собой разумеющимся после приведенных выше разъяснений об особенности правительственного акта и действий фюрера.
IV. Внутри всего периода трех дней особенно проявляются те судебные действия фюрера, посредством которых он как вождь движения покарал особую измену подчиненных ему вождей , направленную против него как высшего вождя движения. Вождь движения как таковой имеет судебную функцию, внутреннее право которой не может осуществить никто иной. Фюрер в своей речи в рейхстаге особо подчеркнул то, что в нашем государстве существует лишь один носитель политической воли – национал-социалистическая партия. Но к сообществу, которое подобным образом подразделяется и упорядочивается посредством государства, движения, народа, также относится собственное внутреннее право тех государствообразующих порядков в жизни и обществе, которые особым образом обосновываются клятвой верности фюреру. От того, что партия выполняет свою задачу, зависит не меньше, чем судьба политического единства самого немецкого народа. «Эту огромную задачу, в которой также концентрируется вся угроза политического, нельзя переложить с партии ни на какой иной орган, менее всего – на буржуазный суд, действующий по процедурам в форме юстиции. Здесь она может рассчитывать только на себя» [30] . Поэтому здесь политический вождь вследствие особой квалификации преступления специфическим образом стал еще и высшим судьей.

V. Фюрер постоянно напоминает о крахе 1918 года. Этим определяется наше сегодняшнее положение. Тот, кто желает верно оценить серьезные события 30 июня, не может изымать произошедшее в этот и последующие два дня из взаимосвязи всего нашего политического положения и изолировать и замыкать вроде определенных уголовно-процессуальных методов до тех пор, пока оно не лишится политической субстанции и от него не останется лишь «чисто юридическое соответствие составу преступления» или «несоответствие составу преступления». Такими методами невозможно соответствовать никакому крайне политическому процессу. Но выставление именно этого изолированного процесса в качестве единственно «соответствующего правовому государству» уже на протяжении последних десятилетий используется в отравлении народа, являясь давно отработанным приемом антигерманской пропаганды. В сентябре 1917 года все запутавшиеся в своем правовом мышлении немецкие парламентарии, причем как капиталисты, так и коммунисты, как клерикалы, так и атеисты, со странным единомыслием потребовали, чтобы политическая судьба Германии зависела от подобных процессуальных фикций и искажений, а духовно беспомощная бюрократия тогда даже не почувствовала политический смысл подобных «юридических» требований. В отношении поступка Адольфа Гитлера многие враги Германии выдвинут аналогичные требования. Они найдут неслыханным, что сегодняшнее немецкое государство имеет силу и волю для различения друга и врага. Они пообещают нам похвалу и аплодисменты всего мира, если мы вновь, как тогда в 1919 году, склонимся и принесем наше политическое существование в жертву идолам либерализма. Кто видит ужасный фон всего нашего политического положения, тот поймет призывы и предупреждения фюрера и приступит к подготовке к великой духовной борьбе, в которой мы должны защитить наше законное право.

Примечания

1

Фуко М. Рождение клиники. М.: Смысл, 1998. С. 19.

2

Эта книга хотя и была написана в 1960-е годы, но является прямым продолжением мыслительного труда Шмитта в межвоенный период: даже ее подзаголовок «Промежуточное замечание по поводу понятия политического» отсылает к работе «Понятие политического» – самому известному его сочинению того времени.

3

Шмитт К. Номос земли в праве народов jus publicum europaeum. СПб.: Владимир Даль, 2008.

4

Шмитт К. Теория партизана. М.: Праксис, 2009.

5

Кильдюшов О. Карл Шмитт как теоретик (пост)путинской России. Чудесное превращение из маргиналов в новые классики // Политический класс. 2009. № 1.

6

В качестве относительно недавнего примера рефлексии новообретенной роли еще в недалеком прошлом «откровенного фашиста» Шмитта в современном российском интеллектуальном процессе можно привести высказывание В. Куренного, который прямо называет Шмитта референтной фигурой, маркирующей ту интеллектуальную перспективу, понятийный аппарат которой «позволяет продуктивно (аналитически, а не идеологически) фиксировать некоторые особенности современной российской политической ситуации». Причем Куренной подчеркивает, что «в этом не следует видеть влияние запоздавшей российской моды на Шмитта, хотя она, конечно, сама по себе тоже не случайна». Здесь он ссылается на Джорджо Агамбена, заметившего, что «именно Шмитт верно уловил одну из основных особенностей политической эпохи, наступившей после Первой мировой войны и продолжающейся до настоящего времени». См.: Куренной В. Мерцающая диктатура: диалектика политической системы современной России // Левая политика . 2007. № 1.

7

Анашвили В . Рецензия на книгу: Юнгер Э. Националистическая революция. Политические статьи 1923–1933. М.: Скименъ, 2008 // Пушкин. 2009. № 2. С. 191.

8

Tuchscherer Е. Vouloir la guerre. Carl Schmitt: le politique entre d?cision et politique // Europe. Le miroir bris?. Lyon: Sens Public, 2006. P. 89.

9

Schmitt C. Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen // Schmitt C . Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien. Berlin: Duncker und Humblot, 1963. Цит. по: Шмитт K. Эпоха деполитизаций и нейтрализаций // Социологическая теория: история, современность, перспективы. СПб.: Владимир Даль, 2008. С. 18.

10

Об этом подробнее см.: Schmitt C . Der H?ter der Verfassung. Berlin: Duncker und Humblot, 1996. S. 73ff.

11

Schmitt C. Legalit?t und Legitimit?t. Berlin: Duncker und Humblot, 1993. S. 10.

12

Schmitt C. ?ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Berlin: Duncker und Humblot, 1993.

13

Ebd.

14

Schmitt C. Verfassungslehre. Berlin: Duncker und Humblot, 1993. S. 202.

15

Ebd. S. 204.

16

Ebd. S.243.

17

Schmitt C. Staatsethik und pluralistischer Staat // Kantstudien, 35 (1930). S. 42.

18

Schmitt C. Der F?hrer sch?tzt das Recht // Deutsche Juristen-Zeitung, Heft 15 vom 15. August 1934. S. 945–950.

19

Цит. по: Штраус Л. Естественное право и история. М.: Водолей Publishers, 2007. С. 310.

20

Перевод выполнен по изданию: Schmitt C. Verfassungslehre. Berlin: Duncker&Humblot, 1993.

21

Общее число жителей английской мировой империи: 453 миллиона

22

Положение этой очень спорной ст. 27 провозглашает собственность на землю и полезные ископаемые, а также водоемы внутри границ мексиканского государства собственностью нации, которая передает это индивидам в качестве частной собственности; раздел VII: возможность приобретать собственность на землю или водоемы определяется следующими предписаниями: 1) только мексиканцы по рождению или по получении гражданства или мексиканские компании имеют право приобретать собственность или концессии на эксплуатацию шахт, водных ресурсов или полезных минералов. Государство может предоставить подобное право чужакам при условии, что они заявят в мексиканское внешнеполитическое ведомство о своем согласии с тем, что приобретенная ими частная собственность остается мексиканской национальной собственностью и что они не прибегнут к защите своего правительства в интересах этой частной собственности. Если же они нарушат данное установление, то потеряют свои права в пользу мексиканской нации. В зоне 100 км от побережья ни один иностранец ни при каких условиях не может приобретать такую собственность на землю или водоемы.

23

О «фальсификации» воли избирателей посредством системы одномандатных выборов: K. Loewenstein, Minderheitsregierung in Gro?britannien, Annalen des Deutschen Reiches, 1925, S. 61, 52ff: цифры следующие:

Объединение за пропорциональное избирательное право (Proportional Representation Society) подсчитало ( K. Loewenstein , S. 54), что у консерваторов на один мандат приходится 20 000 голосов, у лейбористов – 39 000, а у либералов, напротив, – 90 000. В Шотландии лейбористы получили больше голосов, чем консерваторы, но, несмотря на это, имеют на 10 мандатов меньше и т. д.

24

Перевод выполнен по изданию: Schmitt Carl Staatsethik und pluralistischer Staat // Kantstudien, 35 (1930), S. 28–42.

25

Перевод выполнен по изданию: Carl Schmitt . Neue Leits?tze f?r die Rechtspraxis, in Juristische Wochenzeitung, 1933, 62. Jahrg., Heft 50, S. 2793–2794.

26

Перевод выполнен с оригинала: Deutsche Juristen-Zeitung, Heft 15 vom 15. August 1934, S. 945–950.

27

См. только что вышедшее сочинение Хенкеля: H. Henkel Die Unabh?ngigkeit des Richters in ihrem neuen Sinngehalt. Hamburg, 1934. S. 10f.

28

См.: E. R. Huber . Die Einheit der Staatsgewalt. Deutsche Juristen– Zeitung, Heft 15, S. 950.

29

V?lkischer Beobachter, 13 июля и 22/23 июля 1934 года; Dtsch. Justiz, S. 925.

30
Staat, Bewegung, Volk. Hamburg, 1933. S. 22.

Content

Шмитт Карл Государство и политическая форма

Карл Шмитт Государство и политическая форма

Читая Шмитта Олег Кильдюшов

Учение о конституции (фрагмент)

§ 16 БУРЖУАЗНОЕ ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И ПОЛИТИЧЕСКАЯ ФОРМА

Политическая часть современной конституции

§ 17 УЧЕНИЕ О ДЕМОКРАТИИ

§ 18 НАРОД И ДЕМОКРАТИЧЕСКАЯ КОНСТИТУЦИЯ

§ 19 СЛЕДСТВИЯ ПОЛИТИЧЕСКОГО ПРИНЦИПА ДЕМОКРАТИИ

§ 20 ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛИТИЧЕСКОГО ПРИНЦИПА ДЕМОКРАТИИ К ОТДЕЛЬНЫМ ОБЛАСТЯМ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЖИЗНИ

§ 21 ГРАНИЦЫ ДЕМОКРАТИИ

§ 22 УЧЕНИЕ О МОНАРХИИ

§ 23 АРИСТОКРАТИЧЕСКИЕ ЭЛЕМЕНТЫ В СОВРЕМЕННОЙ КОНСТИТУЦИИ БУРЖУАЗНОГО ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА

§ 24 ПАРЛАМЕНТСКАЯ СИСТЕМА

§ 25 ИСТОРИЧЕСКОЙ ОБЗОР РАЗВИТИЯ ПАРЛАМЕНТСКОЙ СИСТЕМЫ

Государственная этика и плюралистическое государство

Новые принципы для правовой практики

Фюрер защищает право